A cura di Claudio Costantino e Gabriella Galioto
All’indomani della Newsalert “Decreto Cura Italia ed appalti pubblici: obbligo o facoltà di sospensione della gara?”, è stata pubblicata la Circolare del 24 marzo 2020 (“Circolare”) che il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (“Ministero”) ha inviato, inter alia, a Ferrovie dello Stato S.p.A. e ad Anas S.p.A., al fine di chiarire la portata applicativa dell’articolo 103, comma 1, D.L. 17 marzo 2020, n. 18 (“DL Cura Italia”).
I dubbi in ordine all’applicazione della citata norma ed all’intervenuta o meno sospensione dei diversi termini che scandiscono le procedure ad evidenza pubblica, hanno trovato conferma nell’intervento chiarificatore del Ministero, il quale ha precisato che “la disposta sospensione (…) per il periodo compreso tra il 23 febbraio 2020 ed il 15 aprile 2020 si applica, ad eccezione dei casi per cui il medesimo articolo 103 prevede l’esclusione, a tutti i procedimenti amministrativi e, dunque, anche alle procedure di appalto o di concessione disciplinate dal decreto legislativo 30 aprile 2016, n. 50”.
Il Ministero ha confermato – secondo quanto anticipato nella precedente Newsalert – che, seppur in assenza di una espressa menzione nel testo dell’articolo 103, DL Cura Italia, le gare pubbliche costituiscono procedimenti amministrativi finalizzati alla formazione della volontà negoziale delle Pubbliche Amministrazioni, in cui “la fase di formazione del vincolo contrattuale è retta da regole di diritto pubblico e si sviluppa in una sequenza procedimentale che culmina nell’adozione di un provvedimento di aggiudicazione e nella successiva stipulazione di un contratto”.
Nello specifico, la Circolare ha confermato che la sospensione di cui all’articolo 103, comma 1, DL Cura Italia, si applica a tutti i termini stabiliti dai documenti di gara e, precisamente, dalla presentazione delle domande di partecipazione e/o delle offerte, all’espletamento di sopralluoghi, al c.d. “soccorso istruttorio”, alla valutazione dell’anomalia dell’offerta, nonché a tutti i termini eventualmente stabiliti dalle commissioni di gara in relazione alle attività di loro competenza.
Dunque, secondo quanto previsto dalla Circolare, i termini relativi a procedure di affidamento, sia di appalti che di concessioni – già pendenti alla data del 23 febbraio 2020 o iniziati successivamente a tale data – “devono ritenersi sospesi per un periodo di 52 giorni (corrispondente al periodo intercorrente tra il 23 febbraio ed il 15 aprile 2020)”, decorso il quale riprenderanno nuovamente a decorrere.
A tal proposito, la Circolare ha precisato che la sospensione dei termini è disposta in favore “del soggetto onerato di osservarlo” (rectius: in favore dell’operatore economico partecipante alla gara), potendo quest’ultimo svolgere l’attività di propria competenza entro il termine originariamente assegnato o comunque entro un termine inferiore rispetto a quello risultante dalla sospensione; una volta cessato detto periodo, le stazioni appaltanti dovranno rapidamente completare tutte le attività conseguenti, al fine di garantire “la ragionevole durata e la celere conclusione dei procedimenti, con priorità per quelli da considerare urgenti”.
Eppure, la Circolare lascia ancora un margine di dubbio a carico delle stazioni appaltanti circa la sussistenza di un vero e proprio “obbligo” o di una mera “facoltà” di sospensione delle procedure di gara; ed infatti, la Circolare conclude rivolgendo l’invito alle stazioni appaltanti di “valutare l’opportunità di rispettare, anche in pendenza della disposta sospensione e limitatamente alle attività di esclusiva pertinenza dell’amministrazione aggiudicatrice, i termini endoprocedimentali, finali ed esecutivi originariamente previsti, nei limiti in cui ciò, al pari delle altre iniziative di carattere organizzativo ed amministrativo, sia compatibile con le misure di contenimento della diffusione del COVID-19, adottate in attuazione del decreto legge 23 febbraio 2020, n. 6, convertito con modificazioni dalla legge 5 marzo 2020, n. 13, e con le modalità ordinarie di svolgimento della prestazione lavorativa nelle pubbliche amministrazioni come individuate dall’articolo 87 del decreto – legge n. 18/2020”.
Ora, da quanto sopra esposto, se per un verso deve ritenersi superato ogni dubbio in ordine all’applicabilità del disposto di cui all’articolo 103, DL Cura Italia, alle gare pubbliche, per altro verso, la possibile prosecuzione delle attività da parte delle stazioni appaltanti – seppur nei limiti delle modalità di lavoro agile – onera queste ultime a porre in essere un ulteriore adempimento nei confronti degli operatori economici, ai quali dovrà essere espressamente comunicato se i termini “endoprocedimentali, finali ed esecutivi” della procedura di gara sono sospesi o se, invece, continuano a decorrere.
Verosimilmente la non chiarissima conclusione della Circolare è dipesa dalla necessità di demandare alle amministrazioni aggiudicatrici la valutazione circa l’opportunità di non interrompere la prosecuzione di taluni appalti pubblici; si pensi, ad esempio, alle gare ritenute strategiche per il sistema paese o essenziali per fronteggiare l’epidemia in corso o, ancora, alle procedure negoziate previste dal DL Cura Italia, all’articolo 72, comma 2 (Misure per l’internazionalizzazione del sistema Paese) ed all’articolo 75 (Acquisti per lo sviluppo di sistemi informativi per la diffusione del lavoro agile e di servizi in rete per l’accesso di cittadini e imprese).
Ad ogni modo, come evidenziato nella precedente Newsalert, l’incertezza conclusiva della Circolare potrebbe generare contenziosi attivati dagli operatori economici che, forti dell’obbligo di sospensione dei termini di gara stabilito ope legis, potrebbero eccepire l’illegittimità della scelta della stazione appaltante di proseguire le relative operazioni, con il conseguente mancato rispetto dei termini minimi previsti per le diverse fasi che scandiscono la sequenza della procedura.
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