A cura di Manfredi de Vita, Andrea Lensi Orlandi, Flavia Caltagirone e Silvia Riga
Lo scorso 8 aprile la Commissione europea ha pubblicato, con Comunicazione C(2020) 3200, un Temporary Framework volto a fornire orientamenti in materia di antitrust alle imprese che cooperano per rispondere alle situazioni di emergenza connesse all’attuale pandemia di Coronavirus, il quale definisce i criteri di valutazione di possibili progetti di cooperazione finalizzati ad affrontare la carenza di beni, prodotti e servizi attualmente essenziali.
Come rilevato dalla stessa Margrethe Vestager, Vicepresidente esecutiva responsabile della politica dell’UE in materia di concorrenza, alla luce dell’eccezionalità della circostanza, “per evitare il rischio di carenze di prodotti e servizi essenziali a causa dell’aumento senza precedenti della domanda dovuto alla pandemia, è necessario che le imprese cooperino e che tale cooperazione sia conforme alle norme europee in materia di concorrenza”.
In questa direzione, dunque, la Commissione si è concretamente impegnata a fornire alle imprese “orientamenti e rassicurazioni sufficienti in modo da agevolare le iniziative di cooperazione per aumentare la produzione dei prodotti di cui c’è una forte domanda”.
È quindi la stessa Commissione che, in questo momento, riconosce che la cooperazione tra imprese può contribuire ad arginare la carenza di prodotti essenziali nonostante, in circostanze normali, un’operazione di questo genere sarebbe contraria alle norme antitrust.
Per tali ragioni la Commissione ha inteso definire nel Temporary Framework (i) i criteri principali che seguirà ai fini della valutazione di possibili progetti di cooperazione volti ad affrontare la carenza di prodotti e servizi essenziali durante l’epidemia e nella definizione delle sue priorità di applicazione; nonché (ii) un processo temporaneo mediante il quale rilasciare alle imprese assicurazioni di conformità (“comfort letter”) scritte ad hoc in relazionea specifici progetti di cooperazione.
In particolare, secondo la Commissione la risposta a situazioni di emergenza legate all’epidemia COVID-19 potrebbe tradursi nelle seguenti forme di cooperazione:
- scambio/comunicazione di informazioni sulle vendite e sulle scorte;
- coordinamento per il trasporto congiunto di materiali;
- individuazione di farmaci essenziali per i quali vi sono rischi di carenza;
- aggregazione di informazioni sulla produzione e sugli approvvigionamenti, senza tuttavia attuare scambi di informazioni individuali delle aziende;
- definizione di modelli volti a prevedere la domanda e individuare talune lacune nella offerta;
- condivisione di queste ultime informazioni e richiesta alle imprese partecipanti di segnalare la possibilità di colmare insufficienze nell’offerta per soddisfare la domanda.
Siffatte attività, se sottoposte a sufficienti misure di salvaguardia – definite alla luce delle Linee Guida della Commissione sull’applicabilità dell’articolo 101 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione europea agli accordi di cooperazione orizzontale([1]) – non solleveranno preoccupazioni di natura anticoncorrenziale.
Il positivo approccio adottato dalla Commissione nell’avallare una “connessione” tra imprese appare giustificato dalla natura temporanea del coordinamento, oltre che dalla necessità di affrontare o evitare una carenza di fornitura di prodotti e servizi essenziali, finalizzati alla cura dei pazienti affetti da COVID-19. In ogni caso, le imprese saranno tenute a comprovare ciascuno scambio e accordo avvenuto e, se richiesto, mettere a disposizione della Commissione la relativa documentazione: se infatti la cooperazione è ora incoraggiata, al tempo stesso non saranno tollerati accordi anticoncorrenziali o abusi di posizione dominante da parte di imprese che cercano opportunisticamente di sfruttare la crisi come copertura per collusioni anticoncorrenziali. Per tali motivi, la Commissione ha invitato imprese e cittadini a segnalare prontamente condotte che possano pregiudicare la concorrenza.
Benché l’applicabilità del Temporary Framework sia ancorataad un approccio settoriale e circoscritta ai soli beni “essenziali durante la pandemia di COVID-19”, esso segna comunque un importante elemento di discontinuità rispetto alla prassi precedente. Fino alla crisi attuale, il diritto antitrust europeo aveva infatti trovato applicazione senza deroghe anche in momenti di grave recessione, esprimendo un orientamento molto restrittivo nei confronti dei c.d. “cartelli di crisi”. Ed infatti, sul piano storico, la più significativa elaborazione, in tema di un possibile freno all’antitrust nei periodi di crisi, viene fatta risalire alla politica della concorrenza degli Stati Uniti nei primi anni della Grande Depressione e del New Deal ed, in particolare, alla sentenza del marzo del 1933 con cui la Corte Suprema decideva il caso Appalachian Coal, riconoscendo la compatibilità con lo Sherman Act – in applicazione della rule of reason – di un tipico cartello difensivo tra produttori di carbone.
Sul piano applicativo, tenuto conto dei criteri definiti nel Temporary Framework, la Commissione UE, attraverso la sua Direzione Generale della Concorrenza, continuerà a fornire indicazioni alle imprese e alle associazioni di categoria, intervenendo in via eccezionale e a propria discrezionalità, per mezzo di assicurazioni di conformità (comfort letter) da rilasciare soprattutto qualora sussistano effettivi dubbi sulla compatibilità delle iniziative rispetto alle disposizioni in materia di concorrenza. Viene così fatto rivivere uno strumento particolarmente diffuso ed apprezzato dalle imprese nel quadro del previgente regime procurale definito dal Regolamento CEE n. 17/62 ma poi abbondonato in esito alla c.d. modernizzazione delle regole di concorrenza, introdotta dal Regolamento (CE) n. 1/2003.
La Direzione Generale della Concorrenza ha inoltre creato una pagina web dedicata (https://ec.europa.eu/competition/antitrust/coronavirus.html) e una casella di posta elettronica dedicata (COMP-COVID-ANTITRUST@ec.europa.eu) che può essere utilizzata per ottenere indicazioni informali su iniziative specifiche.
Al fine di ottenere un pronto riscontro, le imprese sono invitate a fornire il maggior numero di dettagli sull’iniziativa che intendono intraprendere, specificando (i) i soggetti coinvolti, i prodotti o i servizi interessati; (ii) l’ampiezza della cooperazione; (iii) gli aspetti che potrebbero assumere rilievo ai sensi della normativa antitrust europea; nonché (iv) i benefici che la cooperazione consentirebbe di ottenere e una illustrazione sulla necessità e proporzionalità della cooperazione ai fin dell’ottenimento dei benefici per il mercato ed i cittadini. In conclusione, la Commissione appare consapevole delle sfide eccezionali che le imprese si trovano ad affrontare: l’allineamento e la concertazione tra imprese è dunque giustificabile nella misura in cui vi siano interessi di maggior rilievo da perseguire. Per tali motivi, la Comunicazione sarà applicabile fintantoché la Commissione Ue non riterrà di ritirarla, terminata la situazione emergenziale conseguente all’epidemia di COVID-19.
([1]) Comunicazione della Commissione – Linee direttrici sull’applicabilità dell’art. 101 del TFUE agli accordi di cooperazione orizzontale, GU C11 del 14.01.2011, pp.1-72.
Let’s Talk
For a deeper discussion, please conPer una discussione più approfondita ti preghiamo di contattare:
PwC TLS Avvocati e Commercialisti
Partner
PwC TLS Avvocati e Commercialisti
Of Counsel
PwC TLS Avvocati e Commercialisti
Manager