A cura di Fabrizio Cascinelli, Mario Zanin, Giovanni Stefanin
Periodico di approfondimento del diritto finanziario
Finanza digitale e relazione a distanza con la clientela in epoca Covid-19
Evoluzione dei canali di finanziamento alternativi e relazione a distanza con la clientela in epoca di Covid-19: la spinta verso la trasformazione digitale del settore finanziario
Premessa
Nel corso dell’anno 2020 sono stati molteplici i provvedimenti normativi che hanno interessato i soggetti appartenenti al settore finanziario, anche (ma non solo) alla luce della crisi pandemica da Covid-19.
Ci soffermiamo in questa sede sul tema sempre più attuale della trasformazione digitale del settore finanziario europeo che sta portando (e porterà sempre più) al cambiamento dei modelli di business esistenti nonché all’introduzione di innovative soluzioni di tecnologia finanziaria (FinTech).
Si ripercorre, quindi, il contesto della rivoluzione digitale e, in particolare, della strategia elaborata dalla Commissione europea, con specifico focus dedicato al tema della digitalizzazione nella costruzione di nuovi modelli di business, volti a fornire servizi bancari, assicurativi e di investimento più innovativi, diversificati e inclusivi.
Viene, poi, analizzato il tema dei canali di finanziamento alternativi a quelli bancari che si stanno definendo a livello europeo, approfondendo le proposte legislative volte a istituire un mercato europeo delle cripto-attività nonché il nuovo framework normativo sul crowdfunding.
Da ultimo, si ripercorrono talune facilitazioni operative che i protagonisti del settore si sono trovati a dover implementare per poter continuare a “dialogare” con la clientela nel contesto della pandemia da Covid-19.
Il “Digital Finance Package”
In data 24 settembre 2020, la Commissione europea ha adottato il cd. “Digital Finance Package”, un pacchetto di misure comprendente una “strategia in materia di finanza digitale per l’UE”, una “strategia in materia di pagamenti al dettaglio per l’UE” nonché le prime proposte legislative sulle cripto-attività e la resilienza digitale operativa.
Con tale pacchetto di misure, la Commissione intende definire un nuovo ambizioso approccio per incoraggiare l’innovazione responsabile a beneficio dei consumatori e delle imprese, nell’ottica di consentire e sostenere lo sfruttamento del potenziale della finanza digitale in termini di innovazione e concorrenza, attenuandone nel contempo i rischi.
In aggiunta, il pacchetto di misure si pone l’obiettivo di offrire ai consumatori una più ampia scelta e maggiori opportunità per quanto riguarda i servizi finanziari e i moderni sistemi di pagamento, garantendo elevati livelli di tutela in un contesto di stabilità finanziaria e sviluppando nuove modalità per far giungere i finanziamenti alle imprese europee, svolgendo un ruolo chiave nell’attuazione del Green Deal europeo e della nuova strategia industriale per l’Europa.
Per la Commissione è chiaro: “la finanza digitale ha molto da offrire e le imprese e i cittadini europei sono pronti a cogliere questa opportunità”.
La nuova strategia europea in materia di finanza digitale
Negli ultimi anni, il mercato bancario, finanziario e assicurativo è stato caratterizzato da un incisivo dinamismo e innovazione dovuto all’evoluzione tecnologica, nonché all’internazionalizzazione dei mercati stessi.
Si tratta di una digitalizzazione che un tempo si riscontrava prevalentemente per attività “basiche” come quella di onboarding, informativa precontrattuale/contrattuale e mantenimento dei rapporti con la clientela e che oggigiorno, invece, si dirige verso le più disparate forme in termini operativi e procedurali nell’esercizio delle attività da parte degli operatori del mercato (i.e. servizi di pagamento, crowdfunding), diventando un pilastro fondamentale del business.
Nell’ambito della “strategia sulla finanza digitale” presentata a settembre 2020, la Commissione sottolinea che il futuro della finanza è digitale; oggigiorno, infatti, i consumatori e le imprese hanno sempre più accesso a servizi finanziari in modalità digitale e i partecipanti al mercato innovativi adottano nuove tecnologie e modelli di business, resi possibili proprio dalle tecnologie digitali e dalle opportunità concrete che ne derivano.
Inoltre, le tecnologie e le applicazioni digitali sono sempre più legate tra loro attraverso interfacce di programmazione di applicazioni (API) che permettono la creazione di servizi personalizzati in base alle esigenze del cliente.
In aggiunta, la Commissione evidenzia l’importanza che la finanza digitale ha assunto negli ultimi mesi aiutando cittadini e imprese a far fronte alla situazione creata dalla pandemia di Covid-19, inter alia, la verifica dell’identità online che ha permesso ai consumatori di aprire conti e di usare diversi servizi finanziari a distanza e pagamenti effettuati tramite tecnologie digitali senza contatto fisico.
Le varie soluzioni di tecnologia finanziaria (FinTech) hanno contribuito ad ampliare e accelerare l’accesso ai prestiti, compresi quelli finanziati dal governo in risposta alla crisi, garantendo un’operatività sicura e affidabile delle infrastrutture digitali. Per molte imprese i sistemi IT sono passati dall’avere una semplice funzione di sostegno a diventare pilastri portanti dell’attività imprenditoriale, favorendo le economie di scala e rendendo possibile la fornitura di servizi di più alta qualità a costi più contenuti.
Tra i servizi finanziari digitali rientrano le soluzioni di pagamento digitali, indispensabili per garantire l’esecuzione di operazioni sicure ed efficienti, riguardo alle quali la Commissione ha definito una specifica strategia, la “strategia in materia di pagamenti al dettaglio per l’UE”.
Ciò detto, la Commissione ha definito le quattro priorità e le relative azioni che intende intraprendere per promuovere la trasformazione digitale fino al 2024 e permettere ai consumatori e alle imprese di cogliere le nuove opportunità offerte dalla finanza digitale, mitigandone al contempo i rischi.
(1) Rimuovere la frammentazione del mercato unico digitale nell’ambito dei servizi finanziari, allo scopo di fornire ai consumatori europei l’accesso a servizi transfrontalieri e di aiutare le imprese finanziarie europee ad espandere la loro operatività digitale. Nell’ambito di una più ampia iniziativa in materia di AML/CTF, la Commissione proporrà l’armonizzazione delle norme sull’onboarding dei clienti e partirà dall’imminente riesame del Regolamento e-IDAS (Regolamento europeo in materia di identificazione elettronica e servizi fiduciari per le transazioni elettroniche) per attuare un quadro transfrontaliero interoperabile per le identità digitali. L’Autorità valuterà la necessità di introdurre ulteriori regimi armonizzati in materia di rilascio di licenze e di “passaporto”, collaborerà con le Autorità Europee di Vigilanza al fine di rafforzare l’EFIF (ossia il forum europeo dei facilitatori dell’innovazione istituito a gennaio 2019) e istituirà una piattaforma dell’UE per la finanza digitale allo scopo di incoraggiare la cooperazione tra portatori di interessi pubblici e privati.
(2) Adeguare il quadro normativo dell’UE per favorire l’innovazione digitale nell’interesse dei consumatori e dell’efficienza del mercato. Per raggiungere tale finalità, la Commissione ha, innanzitutto, emanato una proposta legislativa per definire un primo quadro normativo europeo per le cripto-attività, che comprende i token correlati ad attività (conosciuti anche come “stablecoin“) e gli “utility token“; contestualmente l’Autorità riesaminerà costantemente la normativa vigente in materia di servizi finanziari al fine di garantire la rimozione di potenziali ostacoli normativi sostanziali all’innovazione.
(3) Promuovere l’innovazione guidata dai dati nella finanza istituendo uno spazio comune di dati finanziari. Partendo dalla sua “strategia europea per i dati” definita a febbraio 2020, la Commissione modificherà la normativa vigente al fine di garantire che le informative al pubblico siano rese disponibili in formati standardizzati e leggibili meccanicamente e metterà a punto un’infrastruttura per l’informativa al pubblico finanziata dall’UE; in quest’ambito, inoltre, l’Autorità presenterà una strategia sui dati di vigilanza nel corso del 2021 e una proposta legislativa su un nuovo quadro in materia di finanza aperta entro la metà del 2022, partendo da iniziative più ampie in materia di accesso ai dati alle quali la proposta sarà pienamente allineata.
(4) Far fronte alle sfide e ai rischi connessi alla trasformazione digitale. Entro la metà del 2022, la Commissione proporrà, i necessari adattamenti dell’attuale quadro normativo in materia di servizi finanziari per quanto riguarda la protezione del consumatore e le norme prudenziali, al fine di proteggere gli utenti finali della finanza digitale, salvaguardare la stabilità finanziaria, proteggere l’integrità del settore finanziario dell’UE e garantire la parità di condizioni; in tal senso, la Commissione ha già presentato una proposta per un nuovo quadro normativo europeo per il rafforzamento della resilienza operativa digitale.
Alla luce di quanto sopra, si evince che gli intermediari finanziari saranno i primi protagonisti della strategia.
In tal senso, rileva evidenziare gli strumenti RegTech e SupTech per le segnalazioni di vigilanza da parte delle entità regolamentate e per la vigilanza da parte delle autorità che la Commissione intende regolamentare entro il 2024. I primi, gli strumenti RegTech sono strumenti tecnologici che possono agevolare il rispetto degli obblighi normativi in maniera più efficiente ed efficace rispetto alle capacità attuali; gli strumenti SupTech, invece, rappresentano tecnologie a sostegno dei processi di vigilanza, che aiutano le autorità di vigilanza a digitalizzare i processi di segnalazione e di regolamentazione.
In conclusione, le strategie individuate per lo sviluppo e l’attuazione della finanza digitale in Europa – che saranno attuate nel corso dei prossimi quattro anni – prevedono una stretta collaborazione tra i portatori di interessi del settore privato, le autorità nazionali e l’intera Unione Europea. La Commissione incoraggia dunque consumatori, imprese, imprese finanziarie costituite, nuove imprese FinTech e i rispettivi dipendenti a impegnarsi attivamente nell’attuazione della presente strategia.
Le tecnologie digitali saranno essenziali per rilanciare e modernizzare l’economia europea in tutti i settori, primo tra tutti il settore finanziario, comportando benefici significativi per imprese e consumatori.
Cripto-attività: nuove possibilità di finanziamento per le PMI
Nell’ambito del “Digital Finance Package”, le cripto-attività rappresentano un tema centrale.
La Commissione europea, infatti, ha presentato una proposta di Regolamento con la quale intende definire un approccio comune e norme armonizzate sulle cripto-attività per tutti gli Stati membri, per sfruttare al meglio le molteplici opportunità che esse creano e affrontare i nuovi rischi che le stesse possono comportare.
Innanzitutto, le emissioni di cripto-attività possono rappresentare nuove forme di finanziamento per le imprese dell’Unione; le cripto-attività, infatti, sono rappresentazioni digitali di valore o di diritti in grado di apportare vantaggi significativi sia per i partecipanti al mercato che per i consumatori.
Inoltre, se utilizzati come mezzo di pagamento, i token di pagamento (cd. “token di moneta elettronica” ossia un tipo di cripto-attività il cui scopo principale è quello di essere usato come mezzo di scambio e che mirano a mantenere un valore stabile facendo riferimento al valore di una moneta fiduciaria avente corso legale) possono offrire opportunità in termini di pagamenti più economici, veloci ed efficienti e divenire strumenti di pagamento alternativi.
Alla luce di tanto potenziale, la Commissione ha ritenuto necessario presentare una proposta di Regolamento che, se approvata, sostituirà i quadri regolamentari nazionali esistenti applicabili alle cripto-attività (diversi e frammentati), delineando un unico quadro armonizzato a livello europeo e direttamente applicabile.
Gli operatori economici potranno, quindi, avvantaggiarsi di nuove forme di finanziamento e d’investimento, seppur saranno imposti obblighi e requisiti a coloro che intendono operare nel mercato delle cripto-attività, con la necessità di ottenere una preventiva autorizzazione in talune ipotesi e con la conseguenza che alcune attività diventeranno attività riservate che non potranno essere condotte da qualsiasi operatore.
Più nel dettaglio, ai sensi della proposta di Regolamento, gli operatori del mercato che intendono implementare modelli di business aventi ad oggetto l’emissione e l’offerta al pubblico di cripto-attività, nonché la loro ammissione alla negoziazione – cd. emittenti di cripto-attività – dovranno adempiere ad obblighi di trasparenza e di informativa nei confronti dei destinatari dei loro servizi e del mercato, tra cui in particolare la redazione e la pubblicazione di un cd. “white paper” ossia un documento che dovrà contenere informazioni rilevanti sulle cripto-attività oggetto di business che dovrà essere notificato alle autorità competenti prima di essere pubblicato.
Peculiare è invece l’approccio che la Commissione Europea medesima mira ad adottare con riferimento ad alcuni tipi particolari di cripto-attività emergenti, ossia i cd. “stablecoin” (che nella proposta di Regolamento vengono descritti come “token collegati ad attività” e come “token di moneta elettronica”), considerati maggiormente appetibili e diffusi sul mercato e forieri di più rischi rispetto alle altre cripto-attività; per questo motivo la Commissione propone specifiche misure di salvaguardia e requisiti più severi per gli stablecoin.
Per i primi – i token collegati ad attività – se gli operatori vorranno offrirli al mercato, nonché chiederne l’ammissione alla negoziazione su una piattaforma di negoziazione di cripto-attività, dovranno osservare una procedura autorizzativa per porre in essere tale operatività, nonché dovranno redigere il white paper e notificarlo alle autorità nazionali competenti.
Si tenga presente che gli enti creditizi autorizzati ai sensi della Direttiva CRD IV non dovranno essere nuovamente autorizzati; essi dovranno tuttavia produrre il white paper e richiederne l’approvazione alle autorità competenti.
Ulteriori obblighi saranno posti a carico degli operatori di cui trattasi (compresi gli enti creditizi), mutuati sia dalle peculiarità delle cripto-attività in questione sia dalle discipline sui servizi finanziari attualmente vigenti (tra gli altri, obblighi di informazione continuativa, reclami, disposizioni sui conflitti di interesse, governo societario, fondi propri, norme sulla riserva di attività a garanzia dei token emessi e obblighi di custodia delle attività in riserva).
Per quanto riguarda i token di moneta elettronica, tali peculiari cripto-attività sono da considerarsi come moneta elettronica e da assoggettare alla relativa disciplina (in particolare rileva la Direttiva 2009/110/CE). Gli emittenti di token di moneta elettronica, pertanto, dovranno essere autorizzati come ente creditizio o come istituto di moneta elettronica per poter legittimamente emettere le cripto-attività in questione.
In linea generale, tali operatori dovranno rispettare le disposizioni di cui al framework vigente in materia di moneta elettronica, salvo quanto specificamente disporranno le previsioni della proposta di Regolamento, laddove approvata; la Commissione, infatti, ha inteso adottare disposizioni specifiche che tengano conto del fatto che i token di moneta elettronica sono anche cripto-attività e possono dunque comportare nuove e diverse sfide in termini di tutela dei consumatori e integrità del mercato (anche gli emittenti di token di moneta elettronica dovranno, per esempio, redigere apposito white paper e dovranno concedere agli utenti un credito che permetta di ottenere in qualsiasi momento il rimborso dei token al valore nominale della valuta di riferimento dei token in questione).
Obblighi supplementari sono previsti per gli emittenti di token di moneta elettronica e di token collegati ad attività considerati come “significativi” (tale classificazione sarà effettuata da EBA sulla base di specifici criteri).
Infine, sempre laddove la proposta di Regolamento dovesse essere approvata, modelli di business che prevedono la fornitura di servizi in materia di cripto-attività dovranno conformarsi alla disciplina specifica che la Commissione ha l’obiettivo di implementare.
Mutuando le categorie dei servizi di investimento ai sensi della disciplina MiFID II, sarà prevista una regolamentazione per la fornitura di determinati servizi che concernono le cripto-attività quali: la custodia e l’amministrazione di cripto-attività, la gestione di una piattaforma di negoziazione di cripto-attività, lo scambio di cripto-attività con moneta fiduciaria o con altre cripto-attività, l’esecuzione di ordini di cripto-attività per conto di terzi, il collocamento di cripto-attività, la ricezione e la trasmissione di ordini per conto di terzi e la consulenza sulle cripto-attività.
Gli operatori che vorranno offrire tali servizi – cd. “fornitori di servizi per le cripto-attività” – dovranno osservare un apposito iter autorizzativo di fronte alle autorità competenti; i servizi in questione diventeranno dunque servizi regolamentati che non potranno essere forniti da qualsiasi operatore. Gli istituti di credito autorizzati ai sensi del quadro normativo CRD IV non dovranno essere autorizzati nuovamente; allo stesso modo, le imprese di investimento autorizzate ai sensi del quadro normativo MiFID II non dovranno essere autorizzate nuovamente per fornire servizi per le cripto-attività che risultano equivalenti ai servizi di investimento per cui hanno ottenuto l’autorizzazione.
Saranno imposti, inoltre, requisiti specifici per gli operatori che forniscono servizi per le cripto-attività, sia a livello generale (come l’obbligo di agire in modo onesto, equo e professionale, garanzie prudenziali, requisiti organizzativi, custodia delle cripto-attività e dei fondi dei clienti, trattamento dei reclami, conflitto di interessi ed esternalizzazione), sia a livello di singolo servizio prestato; tali requisiti sono anch’essi mutuati dalla quadro normativo MiFID II e tengono conto delle specificità in termini di caratteristiche delle cripto-attività per le quali i servizi sono offerti.
Si può osservare, in conclusione, come l’obiettivo della Commissione europea sia quello di stabilire una regolamentazione uniforme a livello dell’Unione del mercato delle cripto-attività, soluzione questa che sicuramente ha il pregio di fornire maggiore certezza giuridica per gli operatori e di creare un level playing field nell’ottica di una concorrenza di mercato leale ed aperta.
Dimostra altresì la volontà a livello europeo di non avversare il mercato delle cripto-attività bensì di promuoverlo nel quadro di una regolamentazione equilibrata, che tenga conto delle specifiche caratteristiche dei business del settore.
Servizi di crowdfunding: canali di finanziamento alternativi ai canali bancari
Nell’ambito dei canali di finanziamento alternativi a quelli bancari per le PMI e le start-up innovative, si approfondisce di seguito il nuovo quadro normativo in materia di crowdfunding, pubblicato nell’ottobre 2020 e applicabile da novembre 2021.
Il legislatore europeo ha, infatti, adottato norme armonizzate e valide per tutti gli Stati membri in materia di crowdfunding, attraverso il Regolamento (UE) 2020/1503 e la Direttiva (UE) 2020/1504, entrambi pubblicati sulla Gazzetta Ufficiale Europea del 20 ottobre 2020.
L’obiettivo principale sotteso alla nuova normativa risiede (i) nel promuovere a livello transfrontaliero i servizi di crowdfunding, eliminando gli ostacoli derivanti dalle differenze tra le normative nazionali esistenti nonché (ii) e nell’agevolare l’esercizio della libertà di offrire e ricevere tali servizi nel mercato interno, garantendo al contempo un elevato livello di tutela degli investitori.
Tramite l’armonizzazione della regolamentazione applicabile alle piattaforme di crowdfunding (e, quindi, ai fornitori di servizi di crowdfunding), il nuovo quadro normativo, facente parte delle iniziative volte alla creazione dell’Unione dei mercati dei capitali, è volto a facilitare l’accesso a fonti di finanziamento alternative rispetto al canale bancario e a garantire una maggiore certezza del diritto a vantaggio degli investitori.
In particolare, le nuove disposizioni riguardano le campagne di crowdfunding fino a 5 milioni di euro su un periodo di 12 mesi.
Contestualmente al Regolamento, è stata pubblicata la Direttiva (UE) 2020/1504 che esclude – dal 10 novembre 2021 – dall’ambito di applicazione della Direttiva MiFID II i fornitori di servizi di crowdfunding.
Sia i modelli di business che contemplano il crowdfunding basato sul prestito sia quelli che contemplano il crowdfunding basato sull’investimento saranno interessati dalla normativa di cui trattasi, poiché entrambe le forme di crowdfunding sono considerate dal legislatore europeo come schemi di finanziamento comparabili.
Opererà tuttavia il limite dei 5 milioni di euro per le campagne di crowdfunding, sul motivo che esso rappresenta la soglia utilizzata dalla maggior parte degli Stati membri (non per l’Italia, la cui soglia è di 8 milioni di euro) per esentare le offerte al pubblico di titoli dall’obbligo di pubblicazione del prospetto, ai sensi del Regolamento (UE) 2017/1129 (il cd. Regolamento Prospetto).
Non tutti gli operatori di mercato potranno fornire servizi di crowdfunding (da intendersi come l’abbinamento tra gli interessi a finanziare attività economiche di investitori e titolari di progetti tramite l’utilizzo di una piattaforma pubblicamente accessibile basata su internet). Infatti, il nuovo quadro normativo prevede che tali servizi potranno essere forniti da persone giuridiche stabilite nell’Unione e autorizzate a tal fine ai sensi dell’art. 12 del nuovo Regolamento.
I soggetti già autorizzati ai sensi della Direttiva 2009/110/UE (IMEL), della Direttiva 2013/36/UE (CRD IV), della Direttiva 2014/65/UE (MiFID II) o della Direttiva (UE) 2015/2366 (PSD II) che intendono prestare servizi di crowdfunding, saranno assoggettati ad una procedura di autorizzazione semplificata.
Gli operatori che intenderanno fornire servizi di crowdfunding dovranno conformarsi a determinati obblighi (quali l’obbligo di agire in modo onesto, equo e professionale e nel migliore interesse dei loro clienti, di non pagare né accettare remunerazioni, sconti o benefici non monetari per l’attività di canalizzare gli ordini degli investitori verso una particolare offerta di crowdfunding, nonché in materia di reclami, conflitti di interesse ed altri).
Inoltre, i fornitori di servizi di crowdfunding dovranno garantire un livello minimo di adeguata verifica nei confronti di operatori che propongono il finanziamento dei loro progetti attraverso la piattaforma di crowdfunding.
Ciò posto, non sarà richiesta alcuna autorizzazione ai titolari di progetti o agli investitori per poter usufruire dei servizi di crowdfunding (i titolari dei progetti dovranno predisporre un’apposita scheda contenente informazioni sul progetto che non dovrà essere approvata dalle autorità).
Non vi è dubbio che numerosi sono i vantaggi attesi per le start up e le PMI, in particolar modo nella situazione attuale dove elevata è la richiesta di liquidità e di accesso a fonti di finanziamento da parte del mercato. A tal riguardo, la nuova normativa mira proprio a garantire un accesso agevole e rapido ai mercati dei capitali, ridurne i costi di finanziamento ed evitare ritardi e costi per i fornitori di servizi di crowdfunding.
Ciò contribuisce a sua volta a un sistema finanziario più diversificato e meno dipendente dal credito bancario, limitando di conseguenza il rischio sistemico e il rischio di concentrazione, e favorendo lo sviluppo di soluzioni FinTech e di imprenditorialità innovative.
Gli operatori che intenderanno operare professionalmente negli ambiti di cui al nuovo quadro normativo dovranno assicurare il rispetto dei vari requisiti e presidi tuttavia previsti a tutela degli investitori e dell’integrità del mercato. A tal riguardo, è disposto un periodo transitorio valido fino al 10 novembre 2022 per consentire agli operatori attualmente sul mercato di conformarsi ai nuovi requisiti e, quindi, adeguare le proprie attività commerciali.
La semplificazione dell’accesso ai mercati finanziari: la relazione a distanza con i clienti al dettaglio ai tempi del Covid-19
La digitalizzazione della finanza, oltre ai benefici – anche prospettici – già descritti, ha dispiegato i suoi effetti anche nel contesto della crisi pandemica da Covid-19.
Sebbene le misure di limitazione della libertà di circolazione delle persone abbiano infatti permesso di contenere o, comunque, attenuare gli impatti sanitari dell’emergenza, quelli sull’economia e sui mercati finanziari non sono stati affatto di poco conto.
Il legislatore, infatti, di risposta all’effettiva impossibilità per gli operatori finanziari di svolgere le proprie attività secondo le modalità precedenti allo stato di emergenza, ha ripensato, seppur per un periodo limitato, le modalità e gli strumenti di accesso ai mercati bancari, finanziari ed assicurativi da parte della clientela al dettaglio.
In particolare, è intervenuto in due occasioni, dapprima con il decreto-legge 23 aprile 2020, n. 23 (“Decreto liquidità”), poi con il decreto-legge 19 maggio 2020, n. 34 (“Decreto rilancio”), introducendo importanti semplificazioni riguardo alle modalità di conclusione a distanza dei contratti bancari, di investimento ed assicurativi.
Tramite il Decreto liquidità, limitato ai soli contratti bancari, il legislatore ha ampliato – sino al 31 dicembre 2020 – le modalità di acquisizione del consenso del cliente ai fini della forma scritta ad substantiam prevista dal Testo Unico Bancario. In particolare, ne ha permesso la prestazione anche mediante strumenti ad uso più comune (e.g., posta elettronica ordinaria od altro strumento idoneo).
Con il Decreto rilancio, invece, ha esteso, per lo stesso periodo e le stesse finalità, l’anzidetta modalità semplificata ai contratti sottoscritti con intermediari finanziari ed imprese di assicurazione.
L’utilizzo di tali nuovi mezzi, però, visti gli impatti non di poco conto in materia di tracciamento del consenso e rischio di nullità dei contratti, è condizionato dall’adempimento di taluni obblighi, sia in capo alla banca/intermediario/impresa di assicurazione che al cliente al dettaglio.
Nello specifico, l’operatore di specie è tenuto a mettere a disposizione del cliente il contratto (nel caso di contratto finanziario e/o assicurativo, anche l’informativa precontrattuale) su supporto durevole, a conservare la corrispondenza intercorsa con quest’ultimo ed il documento di identità fornitogli in fase di adesione nonché a consegnargli, una volta terminato lo stato di emergenza, copia cartacea dei documenti sottoscritti.
Il cliente, invece, deve indicare espressamente e chiaramente il contratto che intende sottoscrivere nella sua e-mail di accettazione ed allegare un documento di identità in corso di validità a conferma del proprio intendimento.
Sebbene tali semplificazioni stiano dispiegando gli effetti desiderati dal legislatore, è auspicabile che gli operatori adottino specifiche misure di cautela, attesa la sensibilità del tema della validità e della forma scritta ad substantiam dei contratti in commento.
In prima battuta, si potrebbero adottare degli idonei sistemi procedurali ed informatici per l’archiviazione degli scambi di e–mail e documenti con i clienti. Ciò soprattutto in considerazione della essenzialità della conservazione per le procedure di formazione del contratto previste dai decreti in commento: un’eventuale mancanza non permetterebbe infatti la garanzia dell’immodificabilità dello stesso e potrebbe viziarlo di nullità parziale. In aggiunta, si potrebbe prevedere l’utilizzo, soprattutto nel caso di clienti più giovani che usufruiscono del mobile banking in relazione a rapporti su base continuativa già in essere (e.g., conto corrente o contratto quadro di investimento), di strumenti informatici di riconoscimento all’avanguardia come modalità di conferma della volontà (e.g., l’autenticazione facciale o dell’impronta digitale tramite smartphone).
Ciò permetterebbe, infatti, di prevenire o, comunque, ridurre al minimo, il rischio di contestazioni riguardo alla riconducibilità del consenso. Infine, terminato lo stato di emergenza, gli operatori dovranno consegnare copia cartacea della documentazione sottoscritta dal cliente in via telematica alla prima occasione utile. Ciò in quanto, essendo la consegna posta come condizione procedurale e sostanziale della nuova modalità in commento, un’eventuale mancanza da parte dell’operatore potrebbe far insorgere a suo carico responsabilità risarcitoria in caso ciò comporti dei danni al cliente al dettaglio.
Nel contesto delle anzidette semplificazioni, trova collocamento anche l’intervento del legislatore riguardo alla disciplina antiriciclaggio applicabile a banche e intermediari finanziari.
Il decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76, come convertito dalla Legge 11 settembre 2020, n. 120, (“Decreto semplificazioni”) ha apportato delle impostanti novità al D. Lgs. 21 novembre 2007, n. 231 (“Decreto Antiriciclaggio”), con l’intento di rimuovere taluni ostacoli e semplificare le procedure di adeguata verifica a distanza.
Il Decreto semplificazioni, in primo luogo, ha cancellato l’obbligo in capo ai destinatari della normativa di acquisire copia e riscontrare il documento d’identità del cliente in sede di assolvimento degli obblighi di adeguata verifica della clientela, ritenendo sufficiente l’acquisizione di documenti, dati ed informazioni da fonti attendibili ed indipendenti (ivi inclusi gli strumenti di verifica dell’identità digitale previsti dalla normativa europea).
In secondo luogo, sempre con riferimento all’adeguata verifica a distanza, è stata valorizzata l’ipotesi in cui il cliente possieda un’identità digitale con specifiche caratteristiche. In particolare, il legislatore ha ritenuto di semplificare le caratteristiche proprie dell’identità digitale: se prima del Decreto semplificazioni, infatti, era utilizzabile solo ove il livello di sicurezza fosse “forte”, le nuove norme hanno allentato tale obbligo, prevedendo sia sufficiente che il cliente possieda un’identità digitale di livello “almeno significativo”. Inoltre, sono stati estesi gli strumenti di adempimento dell’obbligo di adeguata verifica, vista l’inclusione del possesso di un certificato per la generazione della firma elettronica qualificata (c.d. FEQ) tra gli strumenti per l’identificazione a distanza.
Infine, il Decreto semplificazioni ha apportato delle modifiche specifiche a favore delle banche e degli intermediari del mercato bancario, prevedendo che in caso di instaurazione di rapporti continuativi riguardo alle carte di pagamento ed ai dispositivi analoghi, nonché in caso di strumenti di pagamento basati su dispositivi di telecomunicazione, l’identificazione del cliente possa avvenire mediante l’esecuzione di un bonifico verso un conto di pagamento intestato al soggetto destinatario della normativa antiriciclaggio, disposto in seguito alla SCA prevista dal Regolamento delegato (UE) 2018/389.
Riguardo a tali interventi, sebbene siano stati eliminati oneri non necessari e si siano facilitate le attività a distanza degli operatori di mercato nel contesto della pandemia in corso, è auspicabile, già subito dopo la conclusione dello stato di emergenza, un intervento organico, atto a riformulare le modifiche in argomento.
Infatti, una visione più ampia degli scenari e dei soggetti obbligati coinvolti nei presidi a tutela dell’economia legale, avrebbe prevenuto l’esclusione di taluni soggetti destinatari della disciplina (e.g., i professionisti) e la conseguente creazione di un’ingiustificata distorsione delle condizioni di accesso al mercato sia per gli operatori che per i clienti. Questi ultimi, infatti, ove debbano interfacciarsi a distanza con soggetti ricadenti nella categoria dei professionisti, saranno tenuti a far fronte ad obblighi che, come appena descritto, sono stati ritenuti inutili e dispendiosi.
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