Le novità in materia di contratti pubblici
A cura di Guido Ajello, Claudio Costantino e Santi Virga
Al fine di semplificare e agevolare la realizzazione degli obiettivi contenuti nel Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza (“PNRR”), il Consiglio dei Ministri ha introdotto nell’ambito del quadro normativo nazionale contenuto nel D.L. 31 maggio 2021, n. 77 (“Semplificazioni bis”), un pacchetto di norme dedicato alle procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture espletate ai sensi del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (“Codice dei Contratti Pubblici”).
Oltre alle misure in favore della parità di genere e generazionale affrontate nella precedente newsletter del 9 giugno 2021, il Governo ha introdotto una serie di novità in relazione all’istituto del subappalto, di cui all’articolo 105, Codice dei Contratti Pubblici.
Non si tratta del primo intervento normativo in materia, tenuto conto che il D.L. 18 aprile 2019, n. 32 (convertito con modificazioni dalla L. 15 giugno 2019, n. 55, di seguito “Sblocca Cantieri”), aveva già previsto fino al 30 giugno 2021 l’aumento della quota subappaltabile fino al 40% dell’importo contrattuale, rispetto al limite del 30% fissato dall’articolo 105, Codice dei Contratti Pubblici. L’iniziativa legislativa è dipesa dall’intervento della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, secondo cui la normativa italiana in materia di subappalto è contraria alla disciplina europea, considerato che quest’ultima non prevede alcun limite in relazione alla quota subappaltabile da parte dell’appaltatore (cfr. Corte di Giustizia Europea, causa C-63/18, sentenza 26 settembre 2019, e causa C-402/18, sentenza 27 novembre 2019).
Così, l’articolo 49, Semplificazioni bis, ha abrogato la disciplina introdotta dallo Sblocca Cantieri e, nello specifico, ha stabilito che:
- dall’entrata in vigore del Semplificazioni bis fino al 31 ottobre 2021, il limite del subappalto è fissato nel 50% dell’importo complessivo del contratto d’appalto;
- dal 1° novembre 2021 è eliminato qualsiasi limite al subappalto e le stazioni appaltanti sono tenute ad indicare nella lex specialis le prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto che dovranno essere eseguite esclusivamente dall’aggiudicatario, previa adeguata motivazione nella determina a contrarre e con la possibilità di richiedere apposito parere alle Prefetture competenti.
Conseguentemente, il Governo ha modificato l’articolo 105, comma 8, Codice dei Contratti Pubblici – che nella versione antecedente il Semplificazioni bis stabiliva che “Il contraente principale è responsabile in via esclusiva nei confronti della stazione appaltante” – prevedendo che, a fronte dell’aumento e della progressiva abolizione della percentuale di subappalto, “il contraente principale e il subappaltatore sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto di subappalto”.
A tal proposito, il Semplificazioni bis haimposto al subappaltatore l’obbligo di garantire i medesimi standard qualitativi e prestazionali contenuti nel contratto di appalto (a tutela della stazione appaltante) ed al contempo di riconoscere ai lavoratori un trattamento economico e normativo non inferiore a quello che avrebbe garantito il contraente principale.
A ciò si aggiunga l’ulteriore modifica dell’articolo 105, comma 1, Codice dei Contratti Pubblici, con cui, nel ribadire il divieto di cessione del contratto a pena di nullità, il Semplificazioni bis ha altresì vietato l’affidamento a terzi della intera esecuzione delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto, nonché l’esecuzione prevalente delle lavorazioni ad alta intensità di manodopera.
Sotto altro aspetto, il Semplificazioni bis ha esteso le soglie dell’affidamento diretto e delle procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando ai sensi dell’articolo 63, Codice dei Contratti Pubblici, modificando la disciplina transitoria (fino al 31 dicembre 2021), contenuta nel D.L. 16 luglio 2020, n. 76, convertito con modificazioni dalla L. 11 settembre 2020, n. 120 (“Decreto Semplificazioni”).
Nello specifico, l’articolo 51, Semplificazioni bis, ha prorogato la disciplina del Decreto Semplificazioni fino al 30 giugno 2023 e ha modificato gli importi per gli appalti sottosoglia comunitaria di cui all’articolo 36, Codice dei Contratti Pubblici, stabilendo che è possibile ricorrere:
- all’affidamento diretto – anche senza consultazione di più operatori economici – per i lavori di importo inferiore a 150.000 euro e per servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo inferiore a 139.000 euro (quasi il doppio, rispetto al precedente cap di 75.000 euro);
- alla procedura negoziata, senza bando, di cui all’articolo 63, Codice dei Contratti Pubblici, per l’affidamento di:
- servizi e forniture di importo pari o superiore a 139.000 euro e fino alle soglie dell’articolo 35, Codice dei Contratti Pubblici, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti;
- lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a un milione di euro, previa consultazione di almeno cinque operatori economici;
- lavori di importo pari o superiore a un milione di euro e fino alle soglie di cui all’articolo 35, Codice dei Contratti Pubblici, previa consultazione di almeno dieci operatori economici.
Con specifico riferimento agli interventi pubblici finanziati con le risorse previste dal PNRR e dal Piano Nazionale per gli investimenti Complementari (“PNC”), l’articolo 48, Semplificazioni bis, ha consentito alle stazioni appaltanti di ricorrere per i settori ordinari alla procedura negoziata senza pubblicazione del bando di gara ex articolo 63, Codice dei Contratti Pubblici, e per i settori speciali alla procedura negoziata senza previa indizione di gara di cui all’articolo 125, Codice dei Contratti Pubblici, nella misura strettamente necessaria, ovvero “quando, per ragioni di estrema urgenza derivanti da circostanze imprevedibili, non imputabili alla stazione appaltante, l’applicazione dei termini, anche abbreviati, previsti dalle procedure ordinarie può compromettere la realizzazione degli obiettivi o il rispetto dei tempi di attuazione di cui al PNRR nonché al PNC e ai programmi cofinanziati dai fondi strutturali dell’Unione Europea”.
Nell’ottica di garantire il perseguimento degli obiettivi contenuti nel PNRR, l’Esecutivo ha esteso l’applicazione dell’articolo 125, D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104 (“Codice del Processo Amministrativo”) – concernente le controversie relative ad infrastrutture strategiche di interesse nazionale – all’eventuale contenzioso relativo agli interventi pubblici finanziati, in tutto o in parte, dal PNRR e dal PNC, stabilendo che:
- in sede cautelare, i giudici amministrativi dovranno considerare il “(…) preminente interesse nazionale alla sollecita realizzazione dell’opera, e, ai fini dell’accoglimento della domanda cautelare (…)”, valutando “(…) anche la irreparabilità del pregiudizio per il ricorrente, il cui interesse va comunque comparato con quello del soggetto aggiudicatore alla celere prosecuzione delle procedure” (comma 2);
- in fase di merito, “la sospensione o l’annullamento dell’affidamento non comporta la caducazione del contratto già stipulato, e il risarcimento del danno eventualmente dovuto avviene solo per equivalente”, con la conseguenza che non potrà più essere richiesto dal ricorrente il subentro nel contratto in corso (comma 3).
Ultimo ma non meno importante, con lo scopo di accelerare la realizzazione degli interventi finanziati a valere sul PNRR e sul PNC, l’articolo 52, Semplificazioni bis, ha sospeso il divieto imposto dallo Sblocca Cantieri di ricorrere all’istituto dell’appalto integrato, disciplinato dall’articolo 59, comma 1, Codice dei Contratti Pubblici, consentendo nuovamente l’affidamento congiunto della progettazione e dell’esecuzione dei lavori, ad eccezione dei casi di affidamento a contraente generale, finanza di progetto, affidamento in concessione, partenariato pubblico privato, contratto di disponibilità, locazione finanziaria, nonché delle opere di urbanizzazione a scomputo.
Dopo lo Sblocca Cantieri ed il Decreto Semplificazioni, dunque, anche il Semplificazioni bis – nato per garantire compiuta attuazione al PNRR – marca il solco della disciplina derogatoria, confermando la tendenza a spostare il baricentro della contrattualistica pubblica verso previsioni legislative di natura speciale, con carattere temporaneo, destinate inevitabilmente a creare difficoltà per le stazioni appaltanti e gli operatori economici, soprattutto per ciò che concerne l’avvicendamento e/o sovrapposizione di complessi regimi intertemporali, sostanziali e processuali.
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