A cura di Cristian Sgaramella e Michele Carminati
La Corte di Cassazione con la recente ordinanza del 30 giugno 2021, n. 18610 (l’“Ordinanza”) ha affermato la legittimità del curatore ad esperire l’azione risarcitoria contro la banca per concessione abusiva del credito, includendo tale azione nelle cosiddette azioni di massa, dunque, nella sua titolarità, come quelle di cui agli articoli 66, 67, 146 e 240 L. Fall., fornendo probabilmente un punto fermo al non univoco excursus giurisprudenziale sviluppatosi sul tema della responsabilità della banca in tale fattispecie (l’Ordinanza è stata, peraltro, ulteriormente confermata dalla ancor più recente ordinanza della medesima Corte di Cassazione n. 24725 del 14 settembre 2021).
Con l’Ordinanza la Cassazione ha stabilito quanto segue:
“In caso di erogazione del credito che il giudice di merito reputi abusiva, perché effettuata con dolo o colpa ad un’impresa che risulti in una situazione di difficoltà economico finanziaria tale da escludere una prospettiva di superamento della crisi, la condotta del finanziatore costituisce illecito, per violazione dei doveri di prudente gestione, con responsabilità risarcitoria se da essa sia conseguito un aggravamento del dissesto, per come alimentato dalla continuazione artificiale dell’attività economica così permessa.
L’azione, ove ne ricorrano i presupposti, appartiene a quelle di massa, è esercitabile dal curatore fallimentare e si fonda sul nesso causale tra l’erogazione abusiva del credito e la diminuzione del patrimonio del fallito, con pregiudizio dell’intero ceto creditorio. La medesima azione può cumularsi a quella esercitabile ai sensi dell’art. 146 l.fall. a carico di amministratori e sindaci, ove operi una condotta di concorso con la predetta responsabilità, anche se non ne è necessario il promuovimento congiunto, posta la natura meramente facoltativa del relativo litisconsorzio”.
Nelle motivazioni di cui all’Ordinanza la Cassazione ha ovviamente salvaguardato i finanziamenti concessi con la finalità di risanamento della crisi di impresa attraverso gli strumenti normativi a ciò deputati di cui alla Legge Fallimentare ed al Codice della Crisi di Impresa e della Insolvenza (cfr, inter alia, gli artt. 182 quater e quinquies L. Fall. – e gli art. 99 e 101 del Codice della Crisi di Impresa e della Insolvenza “CCII”: quest’ultimo, come è noto, entrerà in vigore il 16 maggio 2022 e le misure di allerta ivi disciplinate il 31 dicembre 2023).
Con l’Ordinanza si può affermare, pertanto, che la Cassazione ha superato l’indirizzo del tutto contrario emerso con le sentenze nn. 7029, 7030 e 7031 del 2006 della medesima Corte di Cassazione a sezioni unite (a cui ha fatto seguito, in senso conforme, la sentenza della Corte di Cassazione del 12 maggio 2017, n. 11798), con le quali queste ultime avevano invece escluso dal novero delle azioni di massa proprio quella in commento, ritendo che la stessa fosse nella titolarità del singolo creditore danneggiato dalla condotta illecita della banca, alla stregua dell’azione individuale del socio e del terzo ai sensi dell’art. 2395 cod. civ., differenziando altresì, quanto ai presupposti per la configurabilità del pregiudizio, la posizione dei singoli creditori a seconda che siano diventati tali prima o dopo l’erogazione abusiva da parte della banca.
La Cassazione nelle sentenze del 2006 su menzionate ha, infatti, sostenuto che i creditori anteriori alla erogazione abusiva del finanziamento avevano titolo a dolersi per la partecipazione al riparto dei creditori successivi, mentre questi ultimi avevano diritto a dolersi unicamente della incapienza del riparto stesso.
Tale distinzione tra creditori anteriori o successivi alla condotta illecita della banca non viene più contemplata nella Ordinanza.
Svolta la premessa che precede assume rilievo porre in rassegna in maniera sintetica i punti più salienti della Ordinanza:
- la responsabilità della banca
Accanto all’ordinario principio di diligenza professionale di cui all’art. 1176 cod. civ., la Cassazione, nell’individuare il titolo di responsabilità della Banca dalla cui violazione ne deriva un onere risarcitorio in capo alla stessa (in solido con gli organi aziendali che abbiano fatto ricorso abusivo al credito, dissimulando il dissesto o lo stato di insolvenza, cfr. artt. 218 L. Fall. e 325 CCII), richiama anche il principio di sana e prudente gestione che informa tutta la disciplina bancaria di cui al TUB (cfr. artt. 5, 14, co.2, 53, 67, 107, 108, 114 quaterdecies e 114 quinquies ecc) e delle Istruzioni di Vigilanza per le Banche (cfr. Circolare Banca di Italia n. 229/1999), nonché i metodi di ponderazione dei rischi contenuti negli accordi di Basilea, i requisiti prudenziali per gli enti creditizi e le imprese di investimento di cui all’art. 142 del Regolamento UE n. 575/2013.
- Il danno risarcibile
Con riferimento al tema del danno causato dalla condotta della banca per la concessione abusiva del credito, è stato osservato che esso consiste nel pregiudizio al patrimonio sociale e dunque alla garanzia patrimoniale del fallito in considerazione della riduzione a carico dei creditori delle chance di soddisfare il proprio credito. Pertanto, l’azione della curatela è volta a vantaggio di tutti i creditori concorsuali in quanto finalizzata alla ricostituzione del patrimonio del fallito.
Ad ogni modo l’Ordinanza non esclude la lesione (e dunque il concretarsi di una ulteriore fattispecie di danno) alla libertà contrattuale di chi abbia concesso fiducia all’imprenditore a causa della erogazione abusiva di credito da parte dell’istituto bancario, trovando fondamento tale distinzione tra le due divere tipologie di danno sulla base dell’art. 240, co. 2, L. Fall., laddove viene attribuita al singolo creditore legittimazione attiva nella costituzione in proprio di parte civile nei processi penali di bancarotta.
- La legittimazione del curatore
Nella Ordinanza viene stabilita la legittimazione del curatore all’azione in oggetto, non solo nella sua veste di successore del fallito ex art. 43 L. Fall, ma anche, come su anticipato, quale legittimato alle c.d. azioni di massa, volte alla ricostituzione della garanzia patrimoniale del soggetto fallito di cui all’ art. 2740 cod. civ.
Proprio quest’ultimo profilo di “legitimatio ad causam” supera il rilievo di cui alle sentenze della Cassazione del 2006 che avevano individuato nella fattispecie in oggetto una ipotesi di concorso del soggetto finanziato ex art. 1227 cod. civ.
In particolare, le sentenze del 2006 avevano ritenuto che la condotta del legale rappresentante del soggetto finanziato che avesse aggravato il dissesto con una reiterata richiesta di credito bancario fosse concorrente con quella del soggetto finanziatore che avesse erogato tale credito, con conseguente proporzionale riduzione del risarcimento posto a carico della banca.
E’ evidente che la disposizione codicistica di cui all’art. 1227 non può essere richiamata quando il curatore agisca a tutela della massa dei creditori.
- Il titolo di responsabilità verso l’impresa e verso i creditori sociali
Ferme restando le disposizioni normative codicistiche e speciali innanzi riportate che fondano il dovere di diligenza professionale in capo all’istituto di credito (cfr. punto 1), con l’Ordinanza la Cassazione ha anche qualificato i due diversi regimi di responsabilità della banca verso l’impresa e verso i creditori sociali, andandoli ad inquadrare, rispettivamente, la prima nell’ambito della responsabilità contrattuale ex art. 1218 cod. civ. da “contatto sociale qualificato” (richiamando sul punto la copiosa giurisprudenza invalsa sul tema che, come noto, ha rivestito di natura contrattuale tale tipo di responsabilità) e la seconda in quella extracontrattuale ex art. 2043 cod. civ.
- La possibile coesistenza della qualità di debitore e creditore in capo alla banca
Ulteriore ragione addotta dalle sentenze del 2006 per escludere la legittimazione del curatore all’azione in esame contro la banca era quella per la quale si doveva escludere un ruolo della banca, al contempo, di debitrice per l’onere risarcitorio a suo carico e creditrice per il diritto alla restituzione del finanziamento erogato.
Orbene anche questo punto è stato agevolmente superato dalla Ordinanza, nella quale invece è stato affermato, al contrario, la ammissibilità di un duplice ruolo della banca, ovverosia di debitrice verso il fallimento per l’onere risarcitorio a suo carico e di creditrice nei confronti dello stesso per la restituzione del finanziamento erogato, tenuto conto che, in quest’ultimo caso, la banca verrebbe pagata in moneta fallimentare, alla stregua del credito restitutorio in capo alla banca nel caso di esito vittorioso della azione revocatoria da parte del curatore ai sensi dell’art. 70, co. 2, L. Fall.
- Concorso con gli organi sociali
Infine, come emerge dalla massima della Ordinanza su riportata, la Cassazione ha anche ammesso la sussistenza della responsabilità della banca per concessione abusiva del credito in concorso con quella degli organi sociali per aver ricorso abusivamente al credito prevista dall’art. 146 L. Fall., stante il principio di solidarietà passiva disciplinato dall’art. 2055 cod. civ., quali condotte che hanno causato il medesimo danno, senza che, peraltro, sia necessario l’esercizio congiunto delle azioni verso gli organi sociali e verso il finanziatore, trattandosi di mero litisconsorzio facoltativo (in quest’ultima parte l’Ordinanza è conforme alla precedente sentenza della Corte di Cassazione del 1° giugno 2010, n. 13413).
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