A cura di Cristian Sgaramella, Michele Carminati e Erika Andreani
La procedura di composizione negoziata per la soluzione della crisi di impresa (la “Composizione Negoziata”) disciplinata dal D.L. 118/2021 convertito con modifiche in Legge 147/2021 (di seguito il “Decreto”), entrato in vigore lo scorso 15 novembre 2021 investe, nella rilevazione tempestiva della crisi di impresa, di un ruolo preminente l’organo di controllo (e cioè, nelle s.p.a., il collegio sindacale del sistema tradizionale, il consiglio di sorveglianza del sistema dualistico ed il comitato per il controllo sulla gestione del sistema monistico; nelle s.r.l., il collegio sindacale o il sindaco unico).
L’art. 15 del Decreto attribuisce all’organo di controllo il compito (i) di segnalare all’organo amministrativo la sussistenza dei presupposti (i.e. le condizioni di squilibrio patrimoniale o economico-finanziario che rendono probabile la crisi o l’insolvenza, cfr. art. 2 del Decreto) per la nomina dell’esperto negoziatore (l’“Esperto”), nonché (ii) di vigilare il medesimo organo amministrativo sull’andamento delle trattative.
La disposizione in esame, pur comportando un accantonamento del ruolo dell’organo di controllo nella procedura di allerta interna, di cui all’art. 14 del Codice della Crisi di Impresa e dell’Insolvenza (di seguito “CCII”), in relazione all’obbligo di segnalazione degli indizi di crisi all’OCRI, si pone in continuità rispetto alla strada tracciata dal medesimo CCII nella parte in cui all’art. 375, nel riformulare l’art. 2086 cod. civ., ha posto l’obbligo a tutte le imprese, a partire dal 16 marzo 2019, di istituire un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura e alle dimensioni della impresa, anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi.
Rimane ferma, infatti, nell’impianto normativo del Decreto, la funzione dell’organo di controllo di segnalare tempestivamente all’organo amministrativo le circostanze che abbiano portato la società ad una condizione di crisi o di c.d. pre-crisi e cioè, in tal ultimo caso, in quella c.d. twilight zone antecedente alla insorgenza della crisi vera e propria, stante la stretta correlazione tra tale funzione di segnalazione ed il dovere di vigilanza in capo al medesimo organo di controllo ai sensi del combinato disposto di cui all’art. 2403 cod. civ. e al II co. dell’art. 2086 cod. civ. così come novellato dall’art. 375 CCII.
L’art. 15 del Decreto attribuisce, dunque, all’organo di controllo due differenti ruoli, da esercitare in due distinte fasi temporali:
- il ruolo di prevenzione e tempestiva emersione della crisi nella fase che antecede la presentazione dell’istanza;
- il ruolo di controllo e vigilanza, esercitata secondo i tradizionali canoni previsti per il collegio sindacale dall’art. 2403 cod. civ., nella fase che succede l’accesso alla procedura e nel corso di tutta la trattativa.
Con riferimento al ruolo di prevenzione e tempestiva emersione della crisi, l’organo di controllo, in pratica, deve individuare i presupposti per la presentazione della istanza, costituiti essenzialmente dalle condizioni di squilibrio economico, patrimoniale e finanziario che rendono probabile la crisi o l’insolvenza della società; cruciale alla rilevazione delle suddette condizioni di squilibrio è l’attività di vigilanza che l’organo di controllo deve svolgere sull’adeguatezza degli assetti amministrativi, organizzativi e contabili, cogliendo eventuali sintomi di squilibrio generati da assetti inadeguati per la tempestiva rilevazione dei rischi, allo scopo di sollecitare l’organo amministrativo all’attivazione di rimedi finalizzati alla previsione dell’aggravarsi della crisi o al suo prodursi e non già implementati a tal fine dall’organo amministrativo.
Dunque l’organo di controllo, ai sensi dell’art. 15 del Decreto, assume un ruolo centrale, sia nella prospettiva della prevenzione, mediante la vigilanza sull’adeguatezza degli assetti amministrativi, organizzativi e contabili e sul loro funzionamento per rilevare tempestivamente la crisi e la perdita di continuità, sia nella prospettiva di emersione, qualora l’attività di vigilanza rilevasse sintomi di squilibrio economico, patrimoniale e finanziario dovuti all’utilizzo di assetti inadeguati alla tempestiva individuazione dei rischi.
Una volta emersi i presupposti per la presentazione dell’istanza, l’organo di controllo deve riferirli all’organo amministrativo mediante una segnalazione che assume un carattere meramente interno, in quanto esaurisce i propri effetti all’interno della società, svolgendo la funzione di flusso informativo tra organo di controllo e organo amministrativo in virtù della reciproca collaborazione per la ricerca di soluzioni idonee: non spetta, dunque, come su anticipato- all’organo di controllo la segnalazione all’esterno né l’attivazione della procedura, la cui titolarità spetta esclusivamente agli amministratori.
La segnalazione – al fine di consentire l’attivazione immediata dell’organo amministrativo presso la Camera di Commercio – deve essere tempestiva, ossia deve avvenire il prima possibile dal momento in cui l’organo di controllo ne è venuto a conoscenza e ciò è possibile solo se l’organo effettua costantemente un monitoraggio della gestione della società, anche mediante verifiche specifiche, richieste all’organo amministrativo della predisposizione di situazioni patrimoniali ed economiche infrannuali finalizzate ad un’attenta valutazione dell’andamento economico finanziario e patrimoniale.
Quanto alle modalità di segnalazione, l’art. 15, I co., del Decreto stabilisce che la stessa deve essere formulata per iscritto ed indirizzata al consiglio di amministrazione o all’amministratore unico con modalità che ne assicurino la prova di avvenuta ricezione; deve altresì essere motivata e contenere un congruo termine non superiore a 30 giorni, entro il quale l’organo amministrativo deve fornire indicazioni circa le misure intraprese per fronteggiare la situazione oggetto di segnalazione da parte dell’organo di controllo.
Con riferimento al ruolo esercitato dall’organo di controllo una volta che quello amministrativo ha effettuato l’accesso alla procedura e nel corso di tutte le trattative, come anticipato, l’attività di controllo e vigilanza dovrà essere svolta secondo i canoni tradizionali previsti dall’art. 2403 del cod. civ.
In particolare, è rilevante la funzione consultiva e informativa svolta dall’organo di controllo nei confronti dell’Esperto, il quale, dopo aver accettato l’incarico in seguito alla presentazione dell’istanza da parte della società, deve valutare la possibilità o meno di un risanamento della società e, a tal fine, si avvale delle informazioni fornite dall’organo di controllo (oltre che a quelle fornite dal revisore, ove in carica): come desumibile dalla sezione II Decreto Dirigenziale del Ministero della Giustizia del 28 settembre 2021, nella fase successiva all’accesso alla composizione negoziata della crisi, la funzione di vigilanza della corretta amministrazione e dell’adeguatezza degli assetti amministrativi e contabili esercitata dall’organo amministrativo si traduce, in sostanza, nel supportare l’Esperto, che si avvale della situazione contabile redatta dall’organo amministrativo per la predisposizione del piano di risanamento, informandolo qualora tale situazione contabile risulta inaffidabile o inadeguata ai fini della formulazione di un piano attuabile, affinché gli amministratori provvedano a rimuovere le criticità emerse in termini di passività o di flussi finanziari attesi.
L’organo di controllo deve, inoltre, essere disponibile a fornire qualsiasi altro tipo di informazione che possa essere di ausilio all’Esperto nel comprendere le cause della crisi o dello squilibrio patrimoniale, economico e finanziario e nell’individuare le strategie di intervento. Nel corso di tutta la trattativa, in cui gli organi societari continuano ad esercitare le proprie funzioni e l’organo amministrativo a svolgere la gestione ordinaria e l’Esperto agevola le trattative tra la società e le altre parti coinvolte, l’organo di controllo continua a svolgere i tradizionali compiti propri del collegio sindacale, ossia l’attività di vigilanza della corretta amministrazione e dell’adeguato assetto amministrativo e contabile, che si esplica anche nella vigilanza sull’andamento delle trattative, oltre alla tempestiva segnalazione all’organo amministrativo di condizioni di squilibrio
L’organo di controllo, oltre a informare, deve, a sua volta, ricevere informazioni, da parte dell’organo amministrativo, delle iniziative intraprese da quest’ultimo in seguito alla segnalazione delle condizioni di squilibrio, ossia della presentazione dell’istanza e della nomina dell’Esperto, di cui l’organo di controllo è tenuto a verificare il rispetto dei requisiti di indipendenza previsti dal Decreto e a segnalare eventuali irregolarità riscontrate. Deve inoltre, essere informato, dall’Esperto, qualora nella gestione esercitata dagli amministratori vengano compiuti atti che pregiudicano gli interessi dei creditori, le trattative e le prospettive di risanamento.
Sebbene la procedura di Composizione Negoziata abbia imposto il dovere di segnalazione tempestiva in capo al solo organo di controllo e non più del revisore o la società di revisione, come era invece previsto dall’art. 14 del CCII, ciò non toglie che il flusso informativo tra le due figure aziendali, in uno con quello verso l’Esperto, debba essere costante nell’ambito della procedura di Composizione Negoziata.
Sul tema può essere utile una breve digressione sugli elementi testuali da cui è possibile evincere quanto sopra.
Oltre alla disposizione di cui all’art. 5, I co., del Decreto (secondo cui l’analisi da parte dell’Esperto circa la valutazione sulla perseguibilità del risanamento si basa anche sulle informazioni raccolte sia dall’organo di controllo che dal revisore legale, quando in carica) depongono in tal senso alcune previsioni contenute nel Decreto Dirigenziale su menzionato attraverso cui vengono definiti “il contenuto della piattaforma, la lista di controllo particolareggiata, le indicazioni per la redazione del piano di risanamento e le modalità di esecuzione del test pratico”, in ossequio alla previsioni di cui al II co. e III co. dell’articolo 3 del Decreto.
Si vedano in tal senso, in via esemplificativa:
- il par. 3.2 della Sezione I del Decreto Dirigenziale laddove, nella attività di verifica della ragionevole perseguibilità del risanamento da parte dell’Esperto, impone a quest’ultimo di verificare se l’organo di controllo e il revisore, quando in carica, dispongano o meno di informazioni in base alle quali la situazione contabile della impresa risulti affidabile o adeguata alla redazione del piano di risanamento;
- il par. 3.3 della medesima Sezione I del Decreto Dirigenziale laddove, nella attività a carico dell’Esperto di individuazione delle strategie di intervento atte a rimuovere le cause della crisi, impone allo stesso di domandarsi se “L’organo di controllo ed il revisore, quando in carica, ritengono che il quadro fornito dall’imprenditore sia completo e adeguato”; ed ancora
- il par. 4.2 della Sezione III del Decreto Dirigenziale che, con riferimento alla analisi da parte dell’Esperto di coerenza del piano di risanamento con i dati forniti dall’imprenditore attraverso la nota check list di cui alla piattaforma disciplinata dal medesimo Decreto Dirigenziale, prevede che il medesimo Esperto possa chiedere all’imprenditore, al suo organo di controllo e al revisore legale, quando in carica, “ogni informazione utile e necessaria”.
Come su anticipato, altro elemento cardine che viene a caratterizzare il comportamento dell’organo di controllo all’interno della procedura di Composizione Negoziata, anche ai fini della valutazione di eventuali profili di responsabilità, è il dovere di vigilanza sull’andamento delle trattative.
Tale dovere costituisce un corollario dei doveri di vigilanza sanciti sul piano civilistico dall’art. 2403.
Infatti, tenuta in considerazione la necessità che venga predisposto nella procedura di Composizione Negoziata un piano risanamento e che questo si fondi su una base contabile veritiera e aggiornata, ai sensi del principio contabile OIC 30, è evidente di come non si possa prescindere dalla vigilanza ai sensi del succitato articolo 2403 cod. civ. ovverosia dalla vigilanza ivi espressamente richiamata in merito alla adozione da parte dell’organo amministrativo di un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato anche alla rilevazione tempestiva della crisi di impresa.
Sempre in virtù del richiamo al combinato disposto di cui all’art. 2403 cod. civ. e dell’art. 2086 cod. civ., si ritiene non sia da escludere la partecipazione dell’organo di controllo alla prima convocazione di cui all’art. 5, V co., del Decreto, tra l’Esperto e l’organo di amministrazione, nonché alle successive riunioni tra i medesimi soggetti, sebbene tale partecipazione non sia espressamente prevista dal dettato normativo di cui al Decreto. In tal senso possono essere letti i doveri di riservatezza e confidenzialità in capo all’organo di controllo previsti dall’art. 2407, I co., cod. civ. che, nel costituire una esplicitazione dei doveri di diligenza e professionalità ricadenti sul medesimo organo, si pongono in perfetta linearità con i medesimi oneri di riservatezza e confidenzialità che informano la procedura di Composizione Negoziata.
La tempestiva segnalazione all’organo di controllo così come la vigilanza sull’andamento delle trattative, ex II co. dell’art. 15 del Decreto, sono valutate ai fini della sua responsabilità ai sensi dell’art. 2407 cod. civ. Si osserva, a tal proposito, che nella versione nel Decreto convertita in legge non è più previsto all’art. 15, II co., il riferimento alle parole “ai fini dell’esonero o dell’attenuazione” della responsabilità, ma si è un fatto un più diretto ed immediato riferimento alla valutazione della tempestività ai fini della responsabilità dell’organo di controllo ex art. 2407 cod. civ.
L’adempimento da parte dell’organo di controllo al dovere di tempestiva segnalazione non può essere ritenuto di per sé una causa di esclusione di responsabilità, qualora l’organo amministrativo, a seguito della segnalazione, abbia tenuto un comportamento inerte ovvero abbia adottato iniziative anomale.
In proposito, come è noto, l’ordinamento attribuisce all’organo di controllo ulteriori strumenti di tutela – ovverosia la convocazione dell’assemblea ex art. 2406, II co., cod. civ. o in extrema ratio la denunzia al tribunale ex art. 2409 cod. civ. – ed alla cui adozione il medesimo organo di controllo nell’assolvimento del suo incarico non potrà sottrarsi, sulla scorta degli obblighi di diligenza, correttezza e buona fede ad esso sottesi.
Infine, è doveroso sottolineare come numerosi commentatori, che hanno salutato positivamente il nuovo istituto disciplinato dal Decreto, non si siano al contempo attardati dal criticare la norma di cui all’art. 1 bis del Decreto che, nel novellare nuovamente l’art. 379 del CCII, consente alle s.r.l. ed alle società cooperative di piccole dimensioni che non hanno già provveduto alla nomina dell’organo di controllo sin dal 16 dicembre 2019, di differire la nomina obbligatoria di tale organo, anche monocratico, o il revisore legale (persona fisica o società), alla data di approvazione del bilancio relativo all’esercizio 2022 e, dunque, al 2023, con ciò andando di fatto a depotenziare l’efficacia stessa gli strumenti di risoluzione della crisi di impresa di cui al Decreto.
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