A cura di Fabrizio Cascinelli, Anna Di Vilio e Antonio Rossi
Il 30 novembre 2021 è stato pubblicato in Gazzetta Ufficiale il D. Lgs. 5 novembre 2021, n. 191 (il “Decreto”), che apporta modifiche al Testo Unico dell’intermediazione finanziaria al fine di recepire nell’ordinamento nazionale il cd. pacchetto “cross-border distribution” (composto dal Regolamento (UE) 2019/1156 e dalla Direttiva (UE) 2019/1160).
Le nuove disposizioni dettate dal Decreto confermano sostanzialmente quanto già si era avuto modo di analizzare dalle prime bozze rese pubbliche.
Le principali novità riguardano, inter alia:
- l’introduzione di una procedura per il ritiro della notifica effettuata per la commercializzazione transfrontaliera di FIA/OICVM:
- OICVM: è affidato alla Banca d’Italia il compito di disciplinare la procedura per le SGR che intendano ritirare la notifica di commercializzazione di OICVM in uno Stato UE diverso dall’Italia. La cessazione della commercializzazione in Italia di quote/azioni di OICVM UE è invece preceduta da una notifica alla Consob da parte dell’autorità dello Stato di origine dell’OICVM;
- FIA: le SGR che commercializzano quote/azioni di FIA in uno Stato UE diverso dall’Italia e intendono cessare la commercializzazione in detto Stato UE inviano alla Consob una notifica di ritiro della notifica relativa alla commercializzazione. Consob, a sua volta, entro 15 giorni lavorativi dal ricevimento della stessa, la trasmette all’autorità competente dello Stato UE considerato e all’ESMA, dandone tempestiva comunicazione alla SGR. La cessazione della commercializzazione in Italia di quote/azioni di FIA UE è invece preceduta da una notifica alla Consob da parte dell’autorità dello Stato d’origine del GEFIA UE.
- L’introduzione di un regime di pre-commercializzazione per i FIA riservati:
- Definizione: il nuovo art. 42-bis TUF definisce la pre-commercializzazione come “la fornitura di informazioni o comunicazioni, direttamente o indirettamente, su strategie o su idee di investimento da parte di una Sgr o di un GEFIA UE o per loro conto ai potenziali investitori professionali residenti o aventi sede legale nel territorio dell’Unione europea, al fine di sondare l’interesse dei medesimi verso un FIA italiano o UE o un comparto non ancora istituiti o istituiti ma per i quali non è stata ancora avviata la procedura di notifica prevista dall’art. 43, commi 2 e 8 (procedura di commercializzazione n.d.r.) nello Stato membro in cui i potenziali investitori risiedono o hanno la sede legale. In ogni caso la pre-commercializzazione non costituisce mai un’offerta […]”;
- Informazioni e documentazione forniti e divieto di sottoscrizione di quote/azioni: specifiche norme sono dettate in relazione al materiale che è possibile fornire ai potenziali investitori. In via di prima approssimazione, le informazioni fornite non devono consentire al potenziale investitore di impegnarsi a sottoscrivere quote/azioni di un FIA, non devono equivalere a moduli di sottoscrizione e, laddove contenute in una bozza di prospetto o di documentazione d’offerta, non devono essere sufficienti a prendere una decisione di investimento, indicando chiaramente, inter alia, che potrebbero essere soggette a modifiche;
- Procedura: specifiche disposizioni sono state introdotte con riferimento alla comunicazione che le SGR sono tenute ad inviare alla Consob prima dell’inizio dell’attività di pre-commercializzazione e al contenuto di detta comunicazione, che dovrà includere un elenco degli Stati membri (inclusa eventualmente l’Italia) in cui si intende svolgere la pre-commercializzazione, una breve descrizione delle attività che saranno in concreto intraprese (comprese informazioni sulle strategie di investimento presentate) e, ove rilevante, un elenco dei FIA/comparti di FIA oggetto di pre-commercializzazione;
- Svolgimento dell’attività di pre-commercializzazione da parte di terzi: a tali soggetti terzi[1], che Consob ha il compito di individuare con proprio regolamento, saranno applicabili le disposizioni in esame.
- Attuazione a livello secondario: Consob è incaricata di disciplinare mediante regolamento i termini e le modalità di trasmissione della comunicazione sub iii) sopra, nonché le fattispecie al ricorrere delle quali la sottoscrizione da parte di investitori professionali di quote/azioni di FIA già oggetto di pre-commercializzazione è considerata essere il risultato di commercializzazione (a tale ultimo proposito, la Direttiva (UE) 2019/1160 introduce una presunzione per la quale le sottoscrizioni effettuate entro i 18 mesi successivi alla conclusione dell’attività di pre-commercializzazione sono considerate il risultato di una vera e propria commercializzazione).
- L’ attribuzione alla Consob di competenze in relazione alla pre-commercializzazione di EuVECA ed EuSEF:
- Gestori italiani: competenza a ricevere la notifica da parte dei gestori EuSEF/EuVECA italiani relativa all’attività di pre-commercializzazione e ad informare le autorità competenti degli Stati UE in cui i gestori italiani svolgono o hanno svolto la pre-commercializzazione;
- Gestori UE: competenza a ricevere dalle autorità di altri Stati UE la notifica relativa alla pre-commercializzazione in caso di gestori di EuVECA/EuSEF stabiliti in uno Stato membro diverso dall’Italia che svolgono o hanno svolto la pre-commercializzazione in Italia. In questo secondo caso la Consob ha anche il potere di chiedere all’autorità dello Stato UE diverso dall’Italia nel quale i gestori sono stabiliti ulteriori informazioni sulla pre-commercializzazione che si effettua o che è stata effettuata in Italia.
- modifica del regime sanzionatorio:
- Pre-commercializzazione: per quanto di specifico interesse, l’art. 190, comma 1 del TUF è stato integrato al fine di estendere le sanzioni ivi previste (“da euro trentamila fino a euro cinque milioni, ovvero fino al dieci per cento del fatturato, quando tale importo è superiore a euro cinque milioni e il fatturato è determinabile”) anche alle SGR e alle SICAV in caso di violazione delle nuove disposizioni normative introdotte in tema di pre-commercializzazione;
- Comunicazioni di marketing:l’art. 191 TUF è stato integrato al fine di estenderne l’ambito di applicazione alle violazioni dei requisiti in materia di comunicazioni di marketing dettati dall’art. 4 del Regolamento (UE) 2019/1156 commesse da GEFIA e gestori di EuVECA/ EuSEF. In via generale, la relativa sanzione amministrativa pecuniaria va “da cinquemila euro fino a cinque milioni di euro, ovvero fino al 3% del fatturato, quando tale importo è superiore a euro cinque milioni e il fatturato è determinabile”. Specifiche disposizioni sono poi applicabili nei casi in cui la violazione sia commessa da una persona fisica e con riferimento agli esponenti aziendali e al personale della società o dell’ente responsabile della violazione quando la condotta ha inciso in modo rilevante sulla complessiva organizzazione o sui profili di rischio aziendali, ovvero ha provocato un grave pregiudizio per la tutela degli investitori o per la trasparenza, l’integrità e il corretto funzionamento del mercato.
- nuove disposizioni sulle strutture da mettere a disposizione degli investitori al dettaglio
Next Steps
Il Decreto (Gazzetta Ufficiale) entrerà in vigore il 15 dicembre 2021.
La Banca d’Italia e Consob sono incaricate di dettare le necessarie disposizioni di attuazione a livello secondario entro 120 giorni dall’entrata in vigore del Decreto (metà aprile 2022).
[1] Tali soggetti sono individuati dall’art. 30-bis, para. 3 AIFMD, ai sensi del quale un soggetto terzo può svolgere attività di pre-commercializzazione per conto di un GEFIA UE autorizzato solo se è autorizzato come impresa di investimento, come ente creditizio, come società di gestione di OICVM, come GEFIA, o se agisce come agente collegato ai sensi MiFID II.
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