A cura di Guido Ajello, Arianna Mariani e Rocco Tana
Il 30 giugno 2022 è stato pubblicato in Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea (“GUUE”), il Regolamento (UE) 2022/1031 del Parlamento Europeo e del Consiglio relativo all’accesso di operatori economici, beni e servizi di paesi terzi ai mercati degli appalti pubblici e delle concessioni dell’Unione e alle procedure a sostegno dei negoziati sull’accesso di operatori economici, beni e servizi dell’Unione ai mercati degli appalti pubblici e delle concessioni dei paesi terzi (strumento per gli appalti internazionali – IPI)” (“Regolamento”).
In particolare, il Regolamento disciplina il cd. “International Procurement Instrument”, volto a limitare l’accesso ai mercati degli appalti pubblici o delle concessioni europei di operatori economici, beni o servizi provenienti da paesi terzi che non sono parti dell’accordo multilaterale dell’Organizzazione Mondiale del Commercio sugli appalti pubblici o degli accordi commerciali bilaterali o multilaterali conclusi con l’Unione europea (“Strumento” o “misura IPI”).
Nell’ambito della politica storicamente adottata dall’Unione Europea volta a sostenere un’ambiziosa apertura dei mercati internazionali degli appalti pubblici e delle concessioni dell’Unione e dei suoi partner commerciali, in uno spirito di reciprocità e di vantaggio reciproco (cfr. Considerando n. 5 del Regolamento), lo Strumento è destinato a favorire l’apertura dei mercati protetti, promuovendo la mitigazione delle attuali discriminazioni esistenti nei confronti delle imprese UE in paesi terzi. Ciò tenuto conto, da quanto si legge nel Comunicato stampa del Consiglio dell’Unione europea, che “attualmente meno della metà dei mercati degli appalti pubblici mondiali è aperta alle imprese europee”.
A tal fine, il Regolamento introduce determinate misure destinate a limitare, o escludere, l’accesso agli appalti pubblici europei agli operatori economici provenienti da paesi terzi nei quali si applicano pratiche restrittive o nei quali sono presenti barriere commerciali che discriminano le imprese europee.
Con riguardo all’ambito oggettivo di applicazione, lo Strumento può essere applicato alle procedure condotte nell’ambito delle direttive europee in materia di appalti pubblici e concessioni (direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE), con un valore stimato pari o superiore a euro 15 milioni per i lavori e le concessioni ed euro 5 milioni per beni e servizi. Ora, per le menzionate tipologie di procedure avviate a seguito dell’entrata in vigore del Regolamento (i.e., 29 agosto 2022), le stazioni appaltanti dovranno includere nella documentazione di gara determinati obblighi aggiuntivi a carico degli aggiudicatari, nello specifico:
- il divieto di concedere in subappalto più del 50% del valore totale del contratto a operatori economici originari di un paese terzo soggetto a una misura IPI;
- per gli appalti il cui oggetto contempla la fornitura di beni, l’obbligo di garantire, per la durata dell’appalto, che i beni o i servizi forniti o prestati nell’esecuzione dell’appalto e che sono originari del paese terzo soggetto alla misura IPI non rappresentino più del 50% del valore totale dell’appalto, indipendentemente dal fatto che tali beni o servizi siano forniti o prestati direttamente dall’aggiudicatario o da un subappaltatore;
- l’obbligo di fornire alla stazione appaltante, su richiesta, prove adeguate corrispondenti alle precedenti lettere a) o b), al più tardi entro la data di esecuzione dell’appalto;
- il pagamento di una penale proporzionata, in caso di mancato rispetto dei vincoli di cui alle precedenti lettere a) o b), compresa tra il 10% ed il 30% del valore totale dell’appalto (cfr. Articolo 8, Regolamento).
Inoltre, al fine di valutare l’esistenza di misure o pratiche specifiche in un paese terzo che potrebbero comportare restrizioni all’accesso di operatori economici, beni o servizi dell’Unione al mercato degli appalti pubblici o delle concessioni del paese terzo, il Regolamento attribuisce alla Commissione un potere di indagine volto ad esaminare in che misura la legislazione, le norme o altre misure nazionali in materia di mercati degli appalti pubblici o delle concessioni del paese terzo in questione garantiscano trasparenza in linea con le norme internazionali e non comportino restrizioni gravi e ricorrenti nei confronti degli operatori economici, dei beni o dei servizi dell’Unione Europea.
A tal proposito, l’articolo 5 del Regolamento disciplina dettagliatamente l’iter dell’attività di indagine svolta dalla Commissione, prevedendo, inter alia: (i) i presupposti e le modalità che determinano l’avvio della procedura; (ii) la possibilità – alla presenza di determinate condizioni – di sospendere le indagini; nonché (iii) l’eventuale archiviazione dell’indagine mediante la pubblicazione in GUUE di un avviso di conclusione nell’ipotesi in cui, all’esito delle verifiche, si accerti che la misura o pratica del paese terzo in questione non dia luogo a gravi e ricorrenti restrizioni dell’accesso degli operatori europei ai mercati degli appalti o delle concessioni del paese terzo.
Diversamente, qualora all’esito dell’indagine si accerti l’esistenza di una misura o pratica di un paese terzo lesivo della concorrenzialità, la Commissione Europea potrà adottare – secondo criteri di proporzionalità – una misura IPI per limitare l’accesso di operatori economici, beni o servizi di un paese terzo alle procedure di appalti pubblici, richiedendo alle stazioni appaltanti, alternativamente, di imporre un adeguamento del punteggio delle offerte presentate dagli operatori economici originari di tale paese terzo o di escludere le loro offerte (cfr. Articolo 6, Regolamento). Si precisa che la misura IPI scade cinque anni dopo la sua entrata in vigore e può essere prorogata per una durata di ulteriori cinque anni.
In conclusione, il Regolamento rappresenta uno strumento utile per promuovere una concorrenza libera e leale, nel tentativo di porre fine alle misure protezionistiche sui mercati internazionali degli appalti pubblici, da tempo auspicato dall’Unione Europea, tenuto conto della riluttanza da parte di molti paesi terzi ad aprire i propri mercati degli appalti pubblici o delle concessioni alla concorrenza internazionale, con la conseguenza che, gli operatori economici dell’Unione potranno ambire a nuove opportunità commerciali, in passato ostacolate da ingiustificate pratiche restrittive locali.
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Guido Ajello
PwC TLS Avvocati e Commercialisti
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