A cura di Carlo Romano e Flaminia Ferrucci
La Corte di Cassazione con le sentenze n. 26681/2022 e n. 26684/2022 depositate il 9 settembre scorso ha accolto i ricorsi proposti da due diverse banche olandesi che negli anni 2005, 2006 e 2007 avevano subito una tassazione del 15% sui dividendi distribuiti dalla loro partecipata italiana.
Più precisamente, l’imposta sostitutiva del 27% di cui agli articoli 27, comma tre, e 27ter, comma 1, del d.p.r. 600/1973 (nella versione vigente ratione temporis), ridotta al 15% in virtù della Convenzione contro le doppie imposizioni tra l’Italia e i Paesi Bassi, era stata chiesta a rimborso dalle società (soggette in Olanda al regime c.d. di “participation exemption”) in quanto contrastante con il principio della libera circolazione dei capitali, ex articoli 18, 63 e 351 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea (“TFUE”) nonché discriminatoria rispetto al trattamento fiscale riservato alle società italiane che, nelle medesime circostanze, avrebbero subito una tassazione pari al solo 1,65% dell’ammontare lordo dei dividendi ricevuti (sempre secondo la normativa vigente ratione temporis).
I giudici di seconde cure avevano respinto i gravami presentati dalle società sul presupposto che la Convenzione contro le doppie imposizioni dovesse ritenersi lo strumento idoneo ad evitare la doppia imposizione e che la riduzione d’imposta dal 27% al 15%, in virtù dell’applicazione della Convenzione rappresentasse, appunto, l’unico rimedio per i soggetti esteri che null’altro potevano pretendere.
Inoltre, pur non essendoci alcun dubbio sulla qualifica di beneficiario effettivo delle banche estere, i giudici di merito avevano ritenuto che non fosse stata fornita la prova che sui dividendi percepiti fosse stata effettivamente pagata l’imposta nel Paese di residenza.
Le sopra citate sentenze di Cassazione hanno accolto i ricorsi presentati dalle banche estere, confermando che una tassazione più alta di quella prevista per i soggetti residenti viola i citati articoli 18, 63 e 351 del TFUE, riconoscendo come, in base alle conclusioni raggiunte dalla sentenza della Corte di Giustizia C-540/07 del 19 novembre 2009 “costituente vera e propria fonte normativa di origine comunitaria e come tale suscettibile di applicazione diretta“, la tassazione pur convenzionalmente ridotta al 15% rappresenta senz’altro un’imposizione più gravosa rispetto alla tassazione dell’1,65% del dividendo lordo prevista per le società residenti.
Specifica la Cassazione che l’applicazione della Convenzione contro le doppie imposizioni permette di compensare gli effetti della differenza di trattamento derivanti dalla normativa nazionale solo nell’ipotesi in cui l’imposta trattenuta alla fonte possa essere detratta dall’imposta dovuta nell’altro Stato membro per un ammontare pari alla differenza di trattamento tra i dividendi distribuiti a società stabilite in altri Stati membri e i dividendi distribuiti a società residenti. Ciò presuppone che i dividendi provenienti dall’Italia siano sufficientemente tassati nell’altro Stato membro posto che “se tali dividendi non sono tassati o se non lo sono a sufficienza, la somma ritenuta alla fonte in Italia o una frazione di essa non può essere detratta”.
Peraltro, poiché la scelta di tassare (o meno) nell’altro Stato membro i redditi provenienti dall’Italia non dipende dal nostro Paese ma dall’altro Stato membro, la Repubblica italiana non può sostenere che l’applicazione delle Convenzioni consenta in ogni caso di compensare la differenza di trattamento derivante dall’applicazione della normativa nazionale.
La Corte di Cassazione ha riconosciuto che l’eliminazione della disparità di trattamento si pone su un piano diverso da quello della eliminazione della doppia imposizione e che un trattamento fiscale sfavorevole, contrario ad una libertà fondamentale, non può essere giustificato dall’esistenza di altri vantaggi fiscali, anche supponendo che tali vantaggi esistano (Corte di giustizia C-170/05, 14 dicembre 2006, (Denkavit) e Corte di giustizia C-379/05, 8 novembre 2007, (Amurta).
Gli Ermellini hanno ricordato altresì come fosse stata la stessa Agenzia delle entrate con la circolare 32/E dell’8/07/2011 ad individuare le modalità operative per il rimborso delle ritenute applicate sui dividendi formatisi prima del 1° gennaio 2008 (ma non prima del 1° gennaio 2004) che sono quelli esattamente rilevanti nel caso di specie.
Tanto premesso le sentenze in commento individuano i seguenti due principi di diritto:
- in tema di ritenute applicate dallo Stato italiano sui dividendi distribuiti da una società residente ad una società di diritto olandese, al fine di dare piena ed effettiva applicazione all’interpretazione fornita dalla Corte di giustizia nella causa C-540/07 del 2009, anche per i dividendi formatisi prima del 1° gennaio 2008, è applicabile la ritenuta ridotta pari all’1,65%, che prevale su quella all’epoca specificamente prevista dall’articolo 27 del d.p.r. 600/1973, sia pur mitigata dal regime convenzionale, in quanto il rimedio pattizio non è sufficiente a sanare la discriminazione;
- per beneficiare della ritenuta ridotta gli enti e le società esteri devono essere soggetti passivi ai fini della locale imposta sul reddito delle società, ma tale condizione va interpretata come “assoggettabilità” di carattere generale ad imposizione, soddisfatta da tutte quelle società “potenzialmente” soggette all’IRES, indipendentemente dalla circostanza che godano, di fatto, di agevolazioni comunque compatibili con la normativa comunitaria.
La Cassazione, nel ribadire che non occorre riscontrare “di aver concretamente sborsato imposte, essendo sufficiente la mera soggezione ad imposta, come chiarito dalla stessa amministrazione nella predetta circolare (Cass. n. 5152 del 2022 nonché Cass. 05/07/2022, n. 21302; Cass. 04/07/2022, n. 21159” ha, in conclusione, riconosciuto alle ricorrenti il diritto ad ottenere il rimborso di quanto versato in Italia al netto dell’imposta equivalente all’1,65% dei dividendi.
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