A cura di Francesca Isgrò e Claudio Costantino
Con l’approvazione del D.Lgs. 31 marzo 2023, n. 36 (di seguito, il “Codice”), il Legislatore è intervenuto profondamente sulla disciplina dei contratti pubblici, ponendo una particolare attenzione a tutti quei modelli “alternativi” di finanziamento di opere pubbliche che prevedono il coinvolgimento diretto dei privati nella realizzazione di importati infrastrutture e nella fornitura di servizi di interesse generale.
Per incentivare il ricorso a tali forme di cooperazione tra autorità pubbliche e mondo imprenditoriale, il nuovo Codice ha notevolmente semplificato la disciplina del partenariato pubblico-privato (PPP) e, in particolare, del c.d. project financing, istituto che, come noto, prevede il finanziamento e la realizzazione di opere pubbliche o la fornitura di servizi da parte di soggetti privati, i quali – nel corso della successiva gestione delle stesse – beneficeranno delle entrate economiche per il rimborso dei costi di investimento e per la remunerazione del capitale investito (c.d. “opere calde”), in ciò distinguendosi dal c.d. leasing finanziario che invece riguarda la gestione delle c.d. “opere fredde” (ad esempio ospedali, scuole, etc.) che non consentono la remunerazione diretta del capitale impiegato, in quanto senza o con limitate tariffe a carico degli utenti.
Nell’ottica di stimolare investimenti in operazioni di project financing, l’articolo 193 del Codice – collocato all’interno della Parte II “Dei contratti di concessione”, del Libro IV “Del partenariato pubblico-privato e delle concessioni”, essendo la finanza di progetto una particolare modalità di finanziamento delle concessioni di opere e servizi – ha quindi introdotto una serie di novità rispetto alla disciplina previgente.
In primo luogo, la disposizione prevede che gli investitori “istituzionali” (come Cassa Depositi e Prestiti S.p.A., società assicurative, casse previdenziali, fondi pensione, etc.) possano presentare proposte di project financing anche autonomamente, rinviando alla successiva gara l’eventuale partecipazione in forma associata ovvero il ricorso all’avvalimento o al subappalto, diversamente dal previgente D.Lgs. 50/2016 che richiedeva già in fase di presentazione della proposta il possesso dei requisiti tecnici e professionali.
Nella stessa ottica di “snellimento”, la disposizione prevede anche la possibilità di modificare e/o integrare la configurazione giuridica del soggetto proponente sino alla data di presentazione delle offerte. Tale semplificazione è coerente con l’introduzione della possibilità di dimostrare il possesso dei requisiti solo nella successiva fase di gara. La medesima ratio è, altresì, sottesa alla previsione dell’obbligo di costituire una società di scopo per i progetti di valore superiore alle soglie di rilevanza europea, che costituisce una forma di tutela nei confronti dell’ordinaria attività condotta dagli investitori che potrebbe astrattamente essere impattata dall’operazione di project financing.
Da ultimo, per quanto qui di interesse, la norma contiene una significativa semplificazione della disciplina delle garanzie che il proponente è tenuto aprestare, non essendo più dovuta la garanzia (provvisoria) o l’impegno in tal senso, a corredo della proposta, né la cauzione a garanzia del rimborso delle spese sostenute dal miglior offerente.
Tra le previsioni contenute nell’articolo 193 del Codice è ribadita la necessità, conformemente alla previgente normativa, di produrre a corredo della proposta il “progetto di fattibilità”. Il riferimento a tale modello progettuale potrebbe suscitare perplessità interpretative in ragione del fatto che l’articolo 41 e l’Allegato I.7 del Codice prevedono, oggi, due soli livelli di progettazione, laddove il “Progetto di Fattibilità Tecnico-Economica” (PFTE) ha sostanzialmente assorbito molte delle caratteristiche che, nella previgente disciplina, erano proprie del progetto definitivo.
La circostanza che l’articolo 193 faccia riferimento al “progetto di fattibilità” (e non di “fattibilità tecnico-economica”) potrebbe dare àdito ad interpretazioni strumentali, considerato che, se correttamente inteso nei termini di cui all’articolo 41 e dell’Allegato I.7 del Codice, il progetto che il proponente è tenuto ad allegare alla proposta dovrà senz’altro contenere un livello di dettaglio progettuale notevolmente più elevato rispetto a quanto accadeva in passato e, dunque, conforme alle novità introdotte dal nuovo Codice.
Orbene, nonostante il Codice abbia mantenuto sostanzialmente invariati i caratteri essenziali della finanza di progetto, lo sfoltimento delle procedure, accanto ad alcune importanti novità nella generale disciplina delle concessioni – quali l’eliminazione del “tetto” massimo alla contribuzione pubblica e la possibilità di modifiche alla configurazione del proponente – costituiscono senz’altro un favor per il project financing come strumento di attrazione degli investimenti privati, nonché di sviluppo e rilancio per le amministrazioni pubbliche.
Rimangono tuttavia quelle “criticità” che inevitabilmente rischiano di rappresentare un ostacolo all’effettivo rilancio dell’istituto, quali, a titolo esemplificativo,la carenza di competenze specialistiche delle amministrazioni aggiudicatrici, le lungaggini procedurali che disincentivano fortemente gli operatori privati ad avviare proposte di investimento, le difficoltà a trovare un equilibrio nell’allocazione del rischio tra i privati e le garanzie pubbliche e l’esposizione al rischio di contenziosi, responsabilità e risarcimenti.
Al riguardo, preme evidenziare che di recente la giurisprudenza amministrativa ha aperto le porte alla possibilità di qualificare in termini di responsabilità precontrattuale il comportamento dell’amministrazione che, dopo aver valutato positivamente il progetto, non lo abbia messo a base di gara. Ed infatti, nel caso di specie, i Giudici di Palazzo Spada hanno astrattamente ammesso la possibilità che si configuri una responsabilità precontrattuale per violazione, da parte della P.A., dei principi di buona fede e correttezza di cui all’articolo 1337 c.c., precisando tuttavia che il concorrente deve aver maturato un ragionevole affidamento nella stipula del contratto, da valutare in riferimento al grado di avanzamento della procedura, e che tale affidamento non sia a sua volta inficiato da colpa (cfr. Consiglio di Stato, Sezione V, sentenza 27 ottobre 2023, n. 9298).
Infatti, fermo restando che nel project financing occorre distinguere la fase preliminare della individuazione del promotore (fase c.d. procedimentalizzata, cui non si applicano le regole proprie del rito speciale dei contratti pubblici di cui agli articoli 119 e 120, D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104) e la successiva fase selettiva finalizzata all’affidamento della concessione (fase di gara ad evidenza pubblica), qualora venga affermata la sussistenza di una responsabilità precontrattuale il risarcimento del danno va parametrato all’interesse contrattuale negativo che copre sia il danno emergente (ossia le spese inutilmente sostenute per dare corso alle trattative), sia il lucro cessante (da intendersi come mancato guadagno rispetto a eventuali altre occasioni di contratto che la parte alleghi di avere perduto).
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