Codice Appalti: novità per operatori e PA dopo Decreto Correttivo

A cura del Team Public Law di PwC TLS

Premessa

Con l’approvazione del decreto legislativo 31 dicembre 2024, n. 209 (“Decreto Correttivo”), pubblicato in G.U.R.I. n. 305 del 31 dicembre 2024 ed entrato in vigore in pari data, sono state emanate “Disposizioni integrative e correttive al codice dei contratti pubblici” di cui al decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 (“Codice dei contratti pubblici”), in attuazione della legge-delega 21 giugno 2022, n. 78.

In particolare, come evidenziato nella relativa Relazione Illustrativa, con tale Decreto Correttivo si è inteso adeguare il testo del Codice dei contratti pubblici per dare risposta alle criticità sollevate dagli operatori di settore, nonché a quelle emerse nel corso dell’applicazione pratica delle disposizioni codicistiche.

Al tempo stesso, ulteriore obiettivo perseguito è stato quello di recepire le interpretazioni giurisprudenziali formatesi sin dall’entrata in vigore del medesimo Codice, pur mantenendo l’impostazione generale e lo spirito intrinseco al corpus normativo, al fine di assicurare l’effettivo “funzionamento” della riforma.

Nello specifico, gli interventi apportati dal Decreto Correttivo seguono, in buona sostanza, tre linee direttrici:

modifiche di carattere sostanziale agli istituti rilevanti del Codice dei contratti pubblici per “superare” le criticità emerse in sede di applicazione pratica;
modifiche di mero coordinamento interno tra le disposizioni del Codice dei contratti pubblici, anche al fine di rimuovere refusi e disallineamenti;
integrazioni alle disposizioni codicistiche, anche mediante l’inserimento nel corpo del Codice dei contratti pubblici di nuovi allegati.

Le principali aree di intervento

Si procede, qui di seguito, con l’illustrazione dei principali ambiti oggetto dell’intervento correttivo.

1. Equo compenso

[Articoli 8 e 41, commi 15, 15-bis, 15-ter e 15-quater, Codice dei contratti pubblici]

L’obiettivo della modifica è quello di conciliare il principio dell’equa remunerazione dei professionisti – di cui alla legge 20 maggio 2023 n. 49, recante “Disposizioni in materia di equo compenso delle prestazioni professionali” – con la necessaria comparazione delle offerte per l’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura e degli altri servizi di natura tecnica e intellettuale prevista dal Codice dei contratti pubblici.

A tal fine, secondo la disciplina aggiornata con il Decreto Correttivo, le stazioni appaltanti:

determinano l’importo a base di gara secondo le modalità definite nell’Allegato I.13 del Codice, nel quale sono recepite le tabelle aggiornate dei corrispettivi commisurati al livello qualitativo delle prestazioni e delle attività richieste;
aggiudicano i servizi di ingegneria e architettura e altri servizi di natura tecnica e intellettuale secondo i seguenti criteri:
per affidamenti sottosoglia di rilevanza europea, ai sensi dell’articolo 50, comma 1, lettera b), Codice dei contratti pubblici, i corrispettivi determinati secondo le modalità dell’Allegato I.13 potranno essere ridotti in percentuale non superiore al 20% (art. 41, comma 15-quater);
per affidamenti sopra la suddetta soglia, cui si applica il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, è previsto che per i servizi di progettazione il 65% del compenso non sia soggetto a ribasso, ferma la soglia massima del 30% per il punteggio economico (art. 41, comma 15-bis).

2. Tutele lavoristiche

[Articoli 11 e 119, comma 12, Codice dei contratti pubblici]

Il Decreto Correttivo è intervenuto, altresì, in materia di tutele lavoristiche, al fine di assicurare – anche nell’ambito dei contratti pubblici – il rispetto degli standard normativi ed economici contenuti nei contratti collettivi di lavoro.

Nello specifico, per garantire l’uniforme applicazione delle disposizioni da parte delle stazioni appaltanti e, dunque, indirizzare le stesse nella scelta del CCNL applicabile al personale impiegato nei lavori, servizi e forniture enelle modalità di calcolo dell’equipollenza dei contratti collettivi di lavoro, è stata modificata la formulazione dell’articolo 11 ed è stato introdotto il nuovo Allegato I.01.

Con riguardo alla scelta del CCNL applicabile, le stazioni appaltanti sono tenute ad indicare nei documenti iniziali di gara e nella decisione di contrarre (in caso di affidamenti diretti) il contratto collettivo determinato con le modalità dell’Allegato I.01, previa valutazione:

della stretta connessione dell’ambito di applicazione del contratto collettivo rispetto alle prestazioni oggetto dell’appalto, (i) identificando l’attività da eseguire mediante indicazione nei bandi e/o inviti del rispettivo codice ATECO, e (ii) individuando l’ambito di applicazione del contratto collettivo di lavoro in relazione ai sottosettori con cui sono classificati i contratti collettivi nazionali depositati nell’Archivio nazionale dei contratti e degli accordi collettivi di lavoro istituito presso il Consiglio nazionale dell’economia e del lavoro;
del criterio della maggiore rappresentatività comparativa sul piano nazionale delle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro, (i)facendo riferimento ai contratti collettivi nazionali di lavoro stipulati tra le associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative a livello nazionale, ovvero (ii)in assenza di queste ultime tabelle, le stazioni appaltanti chiedono al Ministero il contratto collettivo di lavoro stipulato tra le associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative a livello nazionale applicabile alle prestazioni oggetto dell’appalto o della concessione.

Tali criteri si applicano anche per l’individuazione dei contratti collettivi di lavoro di cui all’articolo 11, comma 2-bis, del Codice dei contratti pubblici, relativo alle prestazioni scorporabili, secondarie, accessorie o sussidiarie, qualora le relative attività siano differenti da quelle prevalenti e si riferiscano, per una soglia pari o superiore al 30%, alla medesima categoria omogenea di attività.

In merito alla valutazione di equivalenza tra i contratti sottoscritti dalle organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative, già nella versione del Codice anteriforma era prevista la facoltà per gli operatori economici di specificare nella propria offerta un contratto collettivo diverso da quello indicato dalla stazione appaltante, a condizione che garantisse ai dipendenti tutele equivalenti.

In tal caso, prima di procedere all’affidamento, le stazioni appaltanti acquisiscono la dichiarazione con cui l’operatore si impegna ad applicare il CCNL indicato nella propria offerta per l’intera esecuzione delle prestazioni contrattuali, ovvero la dichiarazione di equivalenza delle tutele da verificare con le modalità di cui all’articolo 110 (relativo all’anomalia dell’offerta), in conformità all’Allegato I.01.

Sul punto, vale la pena sottolineare, altresì, il recepimento codicistico:

delle statuizioni giurisprudenziali relative al divieto per le stazioni appaltanti di imporre, a pena di esclusione, l’applicazione di un determinato contratto collettivo quale requisito di partecipazione e all’obbligo per gli stessi di accertare, in sede di verifica della dichiarazione di equivalenza, che il costo del personale non sia inferiore ai minimi salariali retributivi;
dell’interpretazione fornita dall’ANAC nella nota illustrativa al Bando tipo n. 1/2023, con la conseguenza che l’obbligo di individuare il CCNL non si applica, di regola, ai contratti per i quali tale indicazione non appare pertinente, come i contratti di servizi aventi natura intellettuale e i contratti di fornitura senza posa in opera.

Ulteriori tutele lavoristiche sono state previste per i contratti di subappalto, stabilendo che il subappaltatore applichi: (i) il medesimo CCNL del contraente principale nel caso in cui le prestazioni subappaltate coincidano con quelle oggetto del contratto principale ovvero riguardino la categoria prevalente (nel caso di lavori); (ii) il CCNL indicato dalla stazione appaltante, nei casi di cui al citato art. 11, comma 2-bis, ovvero un differente contratto collettivo, purché garantisca ai dipendenti le stesse tutele economiche e normative (cfr. art. 119, comma 12).

3. Digitalizzazione e BIM

[Articoli 19, 23, 24, 43, 99 e 225-bis, Codice dei contratti pubblici]

Con il Decreto Correttivo sono state apportate modifiche anche in materia di digitalizzazione, al fine di semplificare l’utilizzo del sistema di e-procurement delineato dal Codice dei contratti pubblici.

In particolare è statoprevisto, inter alia, che: (i)le segnalazioni all’Agenzia per l’Italia Digitale (“AGID”) in caso di omissione di informazioni o attività necessarie a garantire l’interoperabilità dei dati possano essere effettuate non solo dall’Autorità Nazionale Anticorruzione (“ANAC”) ma anche dalle stazioni appaltanti (cfr. articolo 19, comma 3 e articolo 23, comma 7, Codice dei contratti pubblici); (ii) in caso di malfunzionamenti, anche parziali, del fascicolo virtuale dell’operatore economico (“FVOE”) o delle piattaforme, banche dati o sistemi di interoperabilità ad esso connessi, l’aggiudicazione possa essere comunque disposta ma diviene immediatamente efficace decorsi 30 giorni dalla proposta di aggiudicazione e previa acquisizione di un’autocertificazione dell’offerente in ordine al possesso dei requisiti e all’assenza delle cause di esclusione (cfr. articolo 99, comma 3-bis, Codice dei contratti pubblici).

Inoltre, nel caso di malfunzionamento del FVOE, qualora, a seguito della verifica sull’aggiudicatario, sia accertato l’affidamento a un operatore economico privo dei requisiti, la stazione appaltante può recedere dal contratto, applicare la disciplina relativa all’esclusione, revocare o annullare l’aggiudicazione, nonché promuovere azioni per responsabilità connesse a false dichiarazioni dell’offerente, per poi effettuare la conseguente segnalazione alle autorità competenti.

Sotto altro profilo, con riferimento alla gestione informativa digitale delle costruzioni, l’utilizzo del Building Information Modeling (cd. “BIM”) è divenuto obbligatorio per la progettazione e realizzazione di lavori di nuova costruzione e per gli interventi su costruzioni esistenti con stima “del costo presunto” dei lavori di importo pari o superiore a 2 milioni di euro (innalzando così la soglia rispetto al previgente testo codicistico che la fissava ad 1 milione) (cfr. art. 43, comma 1).

Per i lavori sugli edifici qualificati come beni culturali, in relazione ai quali la complessità della digitalizzazione delle informazioni relative a edifici esistenti monumentali potrebbe essere onerosa per le piccole e meno attrezzate stazioni appaltanti, è stata prevista una soglia differenziata (5.538.000 euro ossia la cd. soglia europea).

4. Qualificazione delle stazioni appaltanti

[Articoli 62, comma 1, 63, Codice dei contratti pubblici e Allegato II.4]

Il Decreto Correttivo è intervenuto anche in materia di qualificazione delle stazioni appaltanti, in attuazione degli specifici impegni assunti con il Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza (PNRR), al fine di incentivare l’applicazione dell’istituto, di migliorare l’attività di formazione delle stazioni appaltanti e di prevedere requisiti flessibili per la qualificazione relativa alla fase esecutiva.

Tra le principali novità si segnalano:

la possibilità per le stazioni appaltanti e le centrali di committenza di qualificarsi solo per talune fasi dell’evidenza pubblica, ossia per: (i) la progettazione e l’affidamento di lavori oppure (ii) per la progettazione e l’affidamento di servizi e forniture ovvero (iii) per l’esecuzione di lavori o di servizi e forniture, alle condizioni indicate nell’Allegato II.4 (per come modificato dal Decreto Correttivo);
l’obbligo delle stazioni appaltanti qualificate di monitorare, con cadenza semestrale, il tempo medio intercorrente fra la data di presentazione delle offerte e la data di stipula del contratto, comunicando all’ANAC – ogniqualvolta tale tempistica superi i 160 giorni – un piano di riorganizzazione, comprensivo delle misure necessarie al superamento delle cause di ritardo (riorganizzazione del personale, potenziamento della formazione) (cfr. articolo 11, comma 4-bis, Allegato II.4);
l’ampliamento dei soggetti accreditabili presso la Scuola Nazionale dell’Amministrazione, superando la previgente formulazione che si riferiva ad “istituzioni pubbliche e private senza scopo di lucro” e consentendo quindi l’accreditamento “a soggetti pubblici e privati” (anche aventi scopo di lucro), al fine di rendere maggiormente accessibile e realizzabile il percorso di professionalizzazione delle stazioni appaltanti (cfr. articolo 63, comma 10,);
le stazioni appaltanti devono essere qualificate qualora intendano acquisire forniture e servizi di importo non superiore alle soglie previste per gli affidamenti diretti o affidare lavori d’importo pari o inferiore a 500.000 euro (articolo 62, comma 1).

5. Revisione dei prezzi

[Articolo 60 e Allegato II.2-bis, Codice dei contratti pubblici]

Il Decreto Correttivo ha apportato modifiche all’articolo 60 del Codice dei contratti pubblici relativo alla revisione dei prezzi e ha introdotto il nuovo Allegato II.2-bis che disciplina le modalità di applicazione delle relative clausole contrattuali, tenendo conto della natura del contratto, del settore merceologico e degli indici disponibili.

In particolare, è stata modificata la soglia di attivazione delle clausole di revisione dei prezzi riferite alle prestazioni oggetto del contratto, obbligatoriamente inserite nei documenti di gara, distinguendo contratti di lavori e contratti di servizi e forniture.

Nello specifico, le clausole revisionali relative ai contratti di lavori si attivano quando la variazione del costo dell’opera – tanto in aumento quanto in diminuzione – è superiore al 3% (e non più al 5%) dell’importo complessivo e operano nella misura del 90% (e non più dell’80%) del valore eccedente la variazione poc’anzi detta.

Per i contratti di servizi e forniture, invece, è stato previsto che:

da un lato, le clausole di revisione dei prezzi si attivano al verificarsi di condizioni oggettive che determinano una variazione – in aumento o in diminuzione – superiore al 5% dell’importo complessivo e operano nella misura dell’80% del valore eccedente la variazione stessa (cfr. articolo 60, comma 2, lettera b, Codice dei contratti pubblici);
dall’altro, rimane la facoltà di inserire nel contratto dei meccanismi ordinari di adeguamento dei prezzi all’indice inflattivo convenzionalmente individuato tra le parti.

A tal fine, il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti adotterà nuovi indici per la determinazione delle variazioni di prezzo, che verranno pubblicati regolarmente dall’ISTAT per garantire la trasparenza e la coerenza con l’andamento del mercato.

6. L’Accordo di collaborazione

[Articolo 82-bis e Allegato II.6-bis Codice dei contratti pubblici]

Il Decreto Correttivo ha introdotto l’articolo 82-bis del Codice dei contratti pubblici, il quale, unitamente all’Allegato II.6-bis, disciplina il c.d. accordo di collaborazione, quale strumento integrativo volto a migliorare la gestione dei contratti pubblici mediante il rafforzamento della cooperazione tra le stazioni appaltanti, gli appaltatori e le altre parti coinvolte, prevenendo controversie e perseguendo con maggiore efficacia il principio del risultato di cui all’articolo 1.

In particolare, in ossequio alla citata normativa, le stazioni appaltanti possono includere nei documenti di gara uno schema di accordo di collaborazione plurilaterale (integrativo e complementare rispetto al contratto principale) per disciplinare forme, modalità e obiettivi della collaborazione tra le parti coinvolte nell’esecuzione dei contratti di lavori, servizi o forniture.

L’Allegato II.6-bis definisce il contenuto dell’accordo di collaborazione precisando, all’articolo 3, che le parti individuano gli obiettivi da perseguire in coerenza con l’oggetto e le caratteristiche specifiche dell’appalto, avuto riguardo, in particolare, alle attività, ai compiti e allo scambio di informazioni necessarie al fine di garantire il rispetto dei tempi di esecuzione, le modalità di verifica delle prestazioni eseguite, il contenimento del costo o del prezzo del contratto entro i limiti di spesa dal medesimo fissati, nonché ogni ulteriore aspetto funzionale al raggiungimento del risultato.

Inoltre, in caso di sottoscrizione di un accordo di collaborazione, le parti si vincolano a risolvere in buona fede, con gli strumenti collaborativi previsti dall’accordo medesimo, eventuali controversie sorte in sede di esecuzione dell’accordo, ricorrendo anche agli strumenti alternativi di risoluzione delle controversie previsti dal Codice dei contratti pubblici.

7. Requisiti di ordine speciale e la qualificazione degli operatori economici

[Articolo 100, Allegati I.2 e II.12 Codice dei contratti pubblici]

Il Decreto Correttivo ha esteso, in via transitoria, per gli appalti di servizi e forniture, il range temporale di rilevanza dei requisiti degli operatori economici, e ciò sia con riferimento a quelli di:

capacità economico-finanziaria, passando dall’ “ultimo triennio” previsto ante modifica ai “migliori tre anni del quinquennio precedente”a quello di indizione della gara;
capacità tecnica e professionale, rilevando l’aver eseguito servizi analoghi non già nell’“ultimo triennio” precedente alla data di indizione della gara, bensì “negli ultimi dieci anni dalla data di indizione della procedura di gara contratti analoghi a quello in affidamento anche a favore di soggetti privati” (art. 100, comma 11, Codice dei contratti pubblici).

Un’ulteriore novità riguarda la qualificazione delle imprese che affidano lavori in subappalto e di quelle subappaltatrici, di cui all’articolo 23 dell’Allegato II.12, per le quali il Decreto Correttivo ha rispettivamente stabilito che:

le prime possono utilizzare i lavori della categoria prevalente per l’intero importo e i lavori di ciascuna delle categorie scorporabili per l’intero importo “al fine di determinare la cifra d’affari complessiva”;
le seconde possono utilizzare per la qualificazione il quantitativo delle lavorazioni eseguite.

8. Consorzi stabili e cumulo alla rinfusa

[Articolo 67, Codice dei contratti pubblici]

Il Decreto Correttivo è intervenuto sulla disciplina dei consorzi costituiti da più imprese, stabilendo, inter alia, che:

i requisiti generali sono posseduti sia dalle consorziate esecutrici che dalle consorziate che prestano i requisiti (cfr. articolo 67, comma 3, Codice);
i consorzi indicano in sede di offerta per quali consorziate partecipano e se la consorziata designata è a sua volta un consorzio è tenuta anch’essa ad indicare le consorziate per le quali concorre (cfr. articolo 67, comma 4, Codice);
l’avvalimento è limitato ai requisiti maturati in proprio dal consorzio (i quali dovranno essere specificamente indicati nell’attestazione di qualificazione SOA) ed è vietata la partecipazione a più consorzi stabili (cfr. articolo 67, comma 7, Codice).

Il Legislatore, inoltre, è intervenuto anche sulla disciplina del c.d. “cumulo alla rinfusa” in caso di affidamento di servizi e forniture ma, soprattutto, distinguendo le modalità applicative dell’istituto in caso di lavori.

Infatti, in relazione agli appalti di servizi e forniture, i requisiti di natura economica e professionale “vengono considerati complessivamente riferibili al consorzio, anche se detenuti dalle singole imprese consorziate”. E ciò a prescindere dal fatto che il consorzio esegua in proprio le prestazioni oggetto del contratto o designi specificamente alcune delle proprie consorziate per la loro esecuzione.

Con riferimento ai lavori, si profilano due ipotesi:

qualora il consorzio esegua in proprio dei lavori (ossia “con la propria struttura”, senza designare specificamente delle consorziate esecutrici), il “cumulo alla rinfusa” opera analogamente a quanto accade per i servizi, consentendo all’operatore la spendita tanto dei requisiti propri quanto di quelli delle imprese consorziate;
qualora il consorzio indichi delle consorziate esecutrici in fase di gara, queste ultime devono dimostrare autonomamente il possesso dei requisiti, anche mediante ricorso all’avvalimento (cfr. articolo 67, co.1, Codice), non potendo quindi fare affidamento sui requisiti posseduti dal consorzio.

9. Subappalto

[Articolo 119, Codice dei contratti pubblici]

Il Decreto Correttivo è intervenuto anche sulla disciplina del subappalto, stabilendo che:

i contratti di subappalto debbano essere stipulati con “piccole e medie imprese, come definite dall’articolo 1, comma 1, lettera o) dell’allegato I.1” in misura non inferiore al 20% delle relative prestazioni, prevedendo la possibilità per l’operatore economico di indicare una diversa soglia per ragioni concernenti (i) l’oggetto o (ii) le caratteristiche delle prestazioni oppure (iii) il mercato di riferimento, che dovranno essere accertate dalla stazione appaltante (articolo 119 comma 2);
le clausole di revisione dei prezzi vengano inserite anche nei contratti di subappalto o nei subcontratti;
la disciplina sul subappalto si applichi al c.d. subappalto a cascata (ossia quando l’esecuzione delle prestazioni subappaltate sia oggetto di ulteriore subappalto).

A ben vedere, con riguardo al punto a) – oltre ad un aspetto testuale correlato alla limitazione del perimetro soggettivo solo alle “piccole e medie imprese” non includendo le microimprese (di cui all’Allegato richiamato) – sarà necessario attendere la concreta applicazione della norma per comprendere come l’incentivo all’accesso delle PMI al mercato degli appalti si concili con i principi di libertà di impresa, di concorrenza nonché di proporzionalità.

Infine, con riferimento al punto c), dall’estensione della disciplina del subappalto al subappalto a cascata parrebbe discendere che anche quest’ultimo debba essere oggetto di autorizzazione da parte della stazione appaltante.

10. Fase esecutiva del contratto di appalto

[Articoli 120 e 126, Codice dei contratti pubblici]

Con riferimento alla fase esecutiva del contratto vengono apportate modifiche volte,da un lato, (i) a incrementare l’importo delle penali da ritardo nell’esecuzione delle prestazioni contrattuali e a rafforzare le premialità per incentivare l’esecuzione anticipata delle opere; dall’altro, (ii) a perimetrare i casi in cui è possibile procedere ad una modifica del contratto senza necessità di nuova gara, tipizzando “le circostanze imprevedibili” che legittimano le varianti in corso d’opera e i casi che non determinano una modifica sostanziale del progetto o del contratto pubblico.

Quanto alle penali, il Decreto Correttivo ha modificato l’articolo 126 del Codice, incrementando l’importo percentuale minimo e massimo delle penali giornaliere (dallo 0,3 allo 0,5 per mille e fino all’1,5 per mille dell’ammontare netto contrattuale, cfr. comma 1).

Inoltre, è stato disposto che le stazioni appaltanti, nei bandi o negli avvisi di gara per l’affidamento:

di lavori, debbano prevedere un premio di accelerazione nel caso in cui l’opera venga ultimata in anticipo rispetto ai termini contrattuali (cfr. comma 2).
di servizi e forniture, possano prevedere il riconoscimento di premialità compatibili con l’oggetto del contratto (comma 2 bis).

Quanto alle modifiche del contratto, vengono individuate – all’art. 120 – le circostanze imprevedibili che possono determinare – oltre ai casi previsti dalla legislazione di settore – una variante in corso d’opera, ossia:

esigenze derivanti da nuove disposizioni legislative o regolamentari, oltre a provvedimenti sopravvenuti di autorità preposte per la tutela di interessi rilevanti;
eventi naturali straordinari e imprevedibili che vanno a pregiudicare l’esecuzione dell’opera;
rinvenimenti, imprevisti o non prevedibili in fase di progettazione;
difficoltà di esecuzione derivanti da cause geologiche, idriche e simili non prevedibili durante la fase di progettazione.

Vengono inoltre ridefiniti i casi in cui le modifiche progettuali o contrattuali non sono considerate sostanziali (comma 7), includendo tra essi gli interventi imposti dal direttore dei lavori per risolvere questioni tecniche emerse nel corso dell’esecuzione, finanziabili con le risorse iscritte nel quadro economico dell’opera; e specificando che, nel caso di realizzazione di soluzioni equivalenti o migliorative (in termini economici, tecnici o di tempi di ultimazione dell’opera), viene ricompresa la sopravvenuta possibilità di utilizzo di materiali, componenti o tecnologie inesistenti al momento della progettazione che possano determinare, senza costi aggiuntivi, miglioramenti significativi nella qualità dell’opera o di una sua parte, o la riduzione dei tempi di ultimazione dei lavori.

11. Partenariato Pubblico Privato (PPP)

[Articoli 174,175 e 193, Codice dei contratti pubblici]

Il Decreto Correttivo è intervenuto in materia di partenariato pubblico-privato (PPP) e, in particolare, di finanza di progetto, con lo scopo di semplificare tali procedure e renderle maggiormente attrattive per gli investitori istituzionali.

Oltre ad avere espressamente inserito la finanza di progetto nel genus del partenariato pubblico-privato (cfr. articolo 175, Codice), ponendo così fine alle incertezze interpretative sollevate da alcuni commentatori in sede di prima applicazione del Codice, il Decreto Correttivo ha previsto che per i progetti in PPP di ammontare pari o superiore a 250 milioni di euro, e per i quali non sia già prevista l’espressione del CIPESS, si pronuncia con un parere non vincolante il Nucleo di consulenza per l’attuazione delle linee guida per la regolazione dei servizi di pubblica utilità (NARS).

Rispetto alla previgente formulazione della citata disposizione:

è stato eliminato il parere del CIPESS;
è stata eliminata la distinzione tra i progetti di valore superiore a 50 milioni e quelli di valore superiore ai 250 milioni;
è stato previsto che il parere sia unico e non vincolante;
è stato abrogato il comma 4, il quale dava la possibilità alle regioni e agli enti locali di chiedere il predetto parere anche al di fuori dei casi previsti dalla norma;
sono state precisate le tempistiche per la richiesta del parere, che, in caso di iniziativa pubblica, deve essere chiesto prima della pubblicazione del bando di gara ovvero, in caso di iniziativa privata, prima della dichiarazione di fattibilità.

La nuova formulazione dell’articolo 193, quindi, prevede una fase facoltativa di manifestazione di interesse, presentata da un operatore economico senza contestuale trasmissione di un progetto (cfr. comma 2), all’esito della quale l’ente concedente comunica all’operatore economico la possibile presenza di un interesse pubblico alla predisposizione della proposta e, in tale ipotesi, trasmette i dati e le informazioni richiesti e ne dà adeguata comunicazione nella sezione “Amministrazione trasparente” del proprio sito istituzionale.

Inoltre, viene riscritta interamente la disciplina della procedura di affidamento in concessione di lavori o servizi mediante finanza di progetto, distinguendo tra:

l’iniziativa di soggetti privati, che presentano agli enti concedenti proposte relative alla realizzazione di lavori o servizi per interventi anche non inclusi nella programmazione del partenariato pubblico-privato di cui all’articolo 175, comma 1 (cfr. articolo 193, comma 3, Codice);
l’iniziativa pubblica, per proposte incluse nella sopramenzionata programmazione (cfr. articolo 193, comma 16, Codice).

Una volta verificato l’interesse pubblico della proposta, nonché la coerenza con la programmazione di cui all’articolo 175, l’ente concedente assegna un termine – non inferiore a 60 giorni commisurato alla complessità del progetto – mediante pubblicazione sulla sezione “Amministrazione trasparente” affinché altri operatori economici possano presentare proposte relative al medesimo interventi (comma 4).

Decorso tale termine e, comunque, entro i successivi 45 giorni, l’ente concedente individua una o più proposte tra quelle presentate dal promotore e dai proponenti ritenute di interesse pubblico, sulla base dei criteri di selezione indicati nel medesimo comma 5 e, successivamente, pubblica sul proprio sito istituzionale tale scelta e comunica ai soggetti interessati le proposte selezionate (comma 6).

All’esito dell’approvazione, il progetto di fattibilità tecnica ed economica, per gli affidamenti di lavori, ovvero il progetto di cui all’articolo 4-bis dell’Allegato 1.7 (“Progettazione di servizi e forniture”), per gli affidamenti di servizi, unitamente agli altri elaborati della proposta, inclusa una sintesi del piano economico finanziario, sono posti a base di gara nei tempi previsti dalla programmazione, utilizzando il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (comma 8).

12. Collegio Consultivo Tecnico (CCT)

[Articoli 215, 216 e 219, Allegato V.2, Codice dei contratti pubblici]

Il Decreto Correttivo ha modificato la disciplina del Collegio Consultivo Tecnico (CCT), organismo previsto per dirimere non solo dispute di natura tecnica, bensì possibili controversie tra committente e appaltatore che potrebbero pregiudicare il buon esito dell’esecuzione del contratto.

Nello specifico, è stato anzitutto ridefinito l’ambito di applicazione del CCT, imponendone l’istituzione obbligatoria solo per i lavori diretti alla realizzazione di opere pubbliche di importo pari o superiore alle soglie di rilevanza europea, anche realizzati mediante contratti di concessione o di partenariato pubblico-privato. (cfr. articolo 215, comma 1 del Codice dei contratti pubblici).

Il Decreto Correttivo ha modificato anche l’articolo 216 (ora rubricato “Pareri e determinazioni obbligatorie), prevedendo che:

l’acquisizione del parere o, su richiesta delle parti, la determinazione del collegio sia obbligatoria nei casi di iscrizione di riserve, di proposte di variante e in relazione ad ogni altra disputa tecnica o controversia che insorga durante l’esecuzione di un contratto di lavori di importo pari o superiore alle soglie di rilevanza europea;
se le parti convengono che le determinazioni del collegio assumono natura di lodo contrattuale (ai sensi dell’articolo 808-ter del Codice di procedura civile) è preclusa l’esperibilità dell’accordo bonario per la decisione sulle riserve;
l’acquisizione del parere è obbligatoria nei casi di risoluzione contrattuale. In relazione a tale ipotesi, l’articolo 217 esclude la possibilità che la pronuncia del CCT assuma la natura di lodo contrattuale; possibilità che lo stesso articolo esclude nei casi in cui è richiesta una pronuncia sulla sospensione coattiva o sulle modalità di prosecuzione dei lavori.

Per quanto concerne i requisiti soggettivi dei componenti, il Decreto Correttivo ha previsto che i criteri di selezione non si fondino più sul “ruolo” (come professori universitari o magistrati), ma sulla comprovata esperienza maturata dai soggetti nel settore dei contratti pubblici. Difatti, secondo l’articolo 2, dell’Allegato V.2, possono essere nominati membri del CCT ingegneri, architetti, giuristi ed economisti con adeguata esperienza nel settore, comprovata da almeno cinque anni per i membri e dieci anni per il Presidente.

Nello specifico, il citato articolo 2 precisa che l’esperienza e la qualificazione possono essere comprovate mediante il possesso, tra l’altro, dei seguenti requisiti:

assunzione di significativi incarichi, nell’ambito di appalti sopra soglia, di responsabile unico del procedimento, di direttore dei lavori, CSE, collaudatore, assunzione di patrocinio o assistenza di parte pubblica o privata in contenziosi amministrativi, etc;
dirigente o funzionario di stazioni appaltanti soggette all’applicazione del Codice dei contratti pubblici;
professore universitario di ruolo nelle materie inerenti ad appalti; magistrato ordinario, amministrativo o contabile, avvocato dello stato, etc.;
professionisti iscritti ai rispettivi albi professionali con significativa esperienza documentabile mediante lo svolgimento di incarichi;

Inoltre, il Decreto Correttivo ha previsto l’introduzione di un “codice di procedura interno” per ogni CCT, finalizzato a definire le modalità di svolgimento delle riunioni e dei contraddittori relativi all’adozione di pareri e determinazioni. In aggiunta, l’art. 4, comma 3, dell’Allegato V.2 ha stabilito che i CCT dovranno tenere riunioni periodiche per monitorare l’andamento dei lavori e formulare osservazioni alle parti, così ribadendo il ruolo del CCT come supporto tecnico e giuridico per il rispetto dei tempi e dei costi nell’esecuzione delle opere pubbliche.

Quanto ai compensi, il Decreto Correttivo ha precisato all’articolo 1, comma 4 dell’Allegato V.2 che, fermo restando che la parte fissa non può superare gli importi di cui all’articolo 6, comma 7-bis del D.L. 76/2020 e che il compenso complessivo non può superare il triplo della parte fissa, quando l’appalto eccede il valore di 1 miliardo di euro la parte fissa non può superare lo 0,02% (in caso di CCT a 3 componenti) o lo 0,03% (in caso di CCT a 5 componenti). Ulteriore novità di rilievo attiene alla non applicazione ai componenti del CCT dell’articolo 3 della Legge 13 agosto 2010, n. 136, relativo alla tracciabilità dei flussi finanziari che, come noto, dispone l’utilizzo di conti correnti dedicati.

Infine, vale la pena segnalare che, a seguito della modifica dell’articolo 141 per effetto dell’entrata in vigore del Decreto Correttivo, la disciplina del CCT di cui agli articoli 215-219 è applicabile anche ai settori speciali.

13. Fasi delle procedure di affidamento

[Articolo 17, Codice dei contratti pubblici]

L’articolo 17 del Codice dei contratti pubblici che disciplina, in via generale, le fasi delle procedure di affidamento, dall’avvio della procedura all’avvio dell’esecuzione del contratto, è stato modificato al fine di precisare, al comma 3, che le stazioni appaltanti e gli enti concedenti sono tenuti a pubblicare i documenti iniziali di gara oltre a dover concludere le procedure nei termini di cui all’Allegato I.3, posto che il relativo superamento costituisce silenzio inadempimento, rilevante anche per la verifica del rispetto del dovere di buona fede, anche in pendenza di contenzioso.

È stato inoltre introdotto un nuovo comma 3-bis il quale stabilisce che “L’allegato I.3 indica il termine massimo che deve intercorrere tra l’approvazione del progetto e la pubblicazione del bando di gara o l’invio degli inviti a offrire”, la cui ratio e quella di ridurre il lasso di tempo tra l’approvazione del progetto e l’avvio delle procedure di gara, onde evitare che i costi progettuali non siano più attuali rispetto ai prezzari vigenti al momento dell’indizione della gara.

14. Clausola di stand-still

[Articolo 18, Codice dei contratti pubblici]

Il Decreto Correttivo ha ridotto (da 35) a 32 giorni il c.d. periodo di stand still (sostanziale) per la stipula del contratto (ossia il termine dilatorio, decorrente dall’ultima comunicazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva, a seguito del quale è possibile procedere alla stipulazione), al fine di accelerare l’iter amministrativo e migliorare la rapidità decisionale delle stazioni appaltanti nell’aggiudicazione degli appalti.

15. Contratti di importo inferiore alle soglie europee

[Articoli 49, 50 e 53, Codice dei contratti pubblici]

Il Decreto Correttivo è intervenuto sulla disciplina dei contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea (cc.dd. sottosoglia), stabilendo che:

la motivazione necessaria per derogare al principio di rotazione deve avere riguardo non solo della struttura del mercato e della effettiva assenza di alternative, previa verifica dell’accurata esecuzione del precedente contratto da parte dell’esecutore, ma anche della qualità della prestazione resa (cfr. articolo 49, comma 4); tale modifica rafforza l’attenzione verso il profilo qualitativo delle prestazioni, imponendo, come detto, alle stazioni appaltanti di verificare – oltre che l’accurata esecuzione del precedente contratto – anche la qualità della prestazione resa;
le stazioni appaltanti pubblicano sul proprio sito istituzionale i nominativi degli operatori consultati nell’ambito delle procedure negoziate sottosoglia (cfr. articolo 50, comma 2);
le riduzioni alla garanzia provvisoria, di cui all’articolo 106, comma 8, Codice dei contratti pubblici, e gli aumenti di quella definitiva, previsti dall’articolo 117, comma 2, del Codice, quando tali garanzie vengano motivatamente richieste dalla stazione appaltante nell’importo indicato dall’art. 53 (ben inferiore rispetto ai valori previsti, rispettivamente, dagli articoli 106 e 117), non si applicano ai contratti sottosoglia (cfr. articolo 53, comma 4-bis).

16. La nomina del RUP e gli Incentivi per funzioni tecniche ai dirigenti

[Articoli 15 e 45, Codice dei contratti pubblici]

Il Decreto Correttivo ha modificato l’articolo 15 del Codice dei contratti pubblici relativo al responsabile Unico del Progetto (RUP), prevedendo, al comma 2, che le stazioni appaltanti possano nominare il RUP tra i dipendenti di altre amministrazioni pubbliche, nel caso di accertata carenza nel proprio organico di personale in possesso dei requisiti di cui all’Allegato I.2.

Inoltre, è stato modificato anche l’Allegato I.2 relativo all’attività del RUP, prevedendo che, oltre al RUP, anche i responsabili di fase svolgano i propri compiti con il supporto dei dipendenti della stazione appaltante.

L’articolo 45, comma 4, ultima frase, del Codice prevedeva un espresso divieto: “Le disposizioni del comma 3 (ossia, gli incentivi) e del presente comma non si applicano al personale con qualifica dirigenziale”. Il D.L. 24 febbraio 2023, n. 13 (articolo 8, comma 5), convertito con modificazioni in L. 21 aprile 2023, n. 41, aveva previsto la possibilità di erogare tali incentivi pure al personale con qualifica dirigenziale, ma esclusivamente per i progetti attuativi del PNRR.

L’articolo 45 riformato dal Decreto Correttivo individua quale beneficiario degli incentivi per le funzioni tecniche il “personale” della stazione appaltante (piuttosto che i suoi “dipendenti”), eliminando la previgente esclusione del personale dirigenziale dall’ambito di applicazione soggettivo della disposizione. Da ciò discende che anche i dirigenti dovrebbero poter beneficiare di tali incentivi; dubbi interpretativi, però, sussistono in merito al rapporto tra la disposizione in esame con la possibilità di erogare solo i compensi (espressamente) previsti dal contratto collettivo o dalla legge oltreché con il principio di onnicomprensività del trattamento economico che remunera in toto ogni incarico conferito al dipendente (dirigenti compresi) in ragione dell’ufficio ricoperto o comunque collegato alla rappresentanza di interessi dell’Ente (si veda il D.lgs. 30 marzo 2001, n. 165 ss.mm.ii.).

17. Contratti attuativi di accordi quadro

[Articolo 59, Codice dei contratti pubblici]

Il Decreto Correttivo ha introdotto modifiche volte a chiarire quali siano i rimedi esperibili dalle parti (stazione appaltante e operatore economico) nei casi in cui non sia possibile preservare l’equilibrio contrattuale né ripristinarlo con una rinegoziazione secondo buona fede, sia (i) in sede di stipula del contratto attuativo dell’accordo quadro, sia (ii) in fase di esecuzione del contratto attuativo.

Nello specifico, in tali casi è stata prevista la facoltà di:

non procedere alla stipulazione del contratto attuativo;
risolvere il contratto attuativo per sopravvenuta eccessiva onerosità, fermo il diritto al corrispettivo per i lavori eseguiti in modo conforme alle previsioni contrattuali (cfr. Articolo 59, comma 5-bis).

Considerazioni conclusive

Risulta evidente dalla lettura delle modifiche sopra riportate che il Decreto Correttivo è intervenuto in maniera significativa sugli istituti del Codice dei contratti pubblici, talvolta risolvendo quelle criticità che si erano registrate in sede applicativa, altre volte generando (più o meno consapevolmente) problematiche ulteriori che le stazioni appaltanti si vedono costrette a fronteggiare, in contesto normativo che – peraltro – risulta essere ancora in vivo fermento.

Ne è prova la circostanza che, immediatamente dopo l’adozione del Decreto Correttivo, il Legislatore ha avviato ulteriori iniziative finalizzate ad apportare nuove modifiche al Codice dei contratti pubblici, nel tentativo di dare risposta a quei commenti (critici) emersi dopo la lettura del Decreto Correttivo medesimo.

È quello che sta accadendo con la conversione in legge del Decreto-legge 27 dicembre 2024, n. 202, recante “Disposizioni urgenti in materia di termini normativi”, sul quale sono stati proposti numerosi emendamenti che incidono, direttamente o indirettamente, sulla normativa degli appalti pubblici, dalla disciplina dei consorzi stabili (e relativo cumulo alla rinfusa) al BIM, passando per la revisione dei prezzi di cui all’articolo 60 del Codice, sino all’Allegato II.12 sul sistema di qualificazione e requisiti degli esecutori di lavori.

In attesa di conoscere l’esito di questa ulteriore frenesia legislativa, un ruolo importante verrà assolto dalla giurisprudenza – nell’ottica di assicurare una chiara e univoca interpretazione delle disposizioni del Codice dei contratti pubblici – e dall’ANAC, già in sede di aggiornamento del Bando-tipo.

Sul punto, si segnala che, con Comunicato del Presidente del 14 gennaio 2025, l’ANAC ha fornito indicazioni sull’interpretazione delle clausole del Bando-tipo n. 1/2023 nelle more dell’aggiornamento dello stesso al Decreto Correttivo, precisando che “Nel caso in cui le sopravvenute modifiche o integrazioni normative incidano su una clausola del Bando-tipo, la stessa dovrà intendersi sostituita dalle nuove disposizioni, nelle more dell’aggiornamento del Bando-tipo medesimo. In tal caso, sarà sufficiente giustificare la disapplicazione della clausola del Bando-tipo facendo riferimento alla sopravvenuta disposizione del “decreto correttivo” applicabile al suo posto nel caso di specie”.

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