Pubblicata la AIFMD2: novità del quadro normativo europeo

A cura di Anna Di Vilio e Antonio Rossi

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Lo scorso 26 marzo è stata pubblicata in G.U.U.E. la Direttiva (UE) 2024/927 (“AIFMD 2”), rientrante nel contesto del pacchetto sull’Unione dei mercati dei capitali presentato il 25 novembre 2021 dalla Commissione Europea[1], che modifica la Direttiva 2011/61/UE (“AIFMD”) e la Direttiva 2009/65/CE (“Direttiva UCITS”) per quanto riguarda gli accordi di delega, la gestione del rischio di liquidità, le segnalazioni ai fini di vigilanza, la fornitura dei servizi di custodia e di depositario nonché la concessione di prestiti da parte di fondi di investimento alternativi (“FIA”).

Il presente contributo è volto ad analizzare le principali modifiche apportate dalla AIFMD 2 alla disciplina europea attualmente vigente sui gestori di fondi di investimento alternativi (“GEFIA”) e sugli organismi di investimento collettivo in valori mobiliari (“OICVM”), senza dunque tenere in considerazione eventuali impatti sulle disposizioni nazionali vigenti, le quali sono principalmente volte a:

armonizzare le norme per i GEFIA che gestiscono FIA che concedono prestiti;
ampliare il novero delle informazioni che i GEFIA e i gestori di OICVM devono fornire alle autorità competenti in fase di autorizzazione;
disciplinare, sulla base di un approccio armonizzato, l’uso degli strumenti di gestione della liquidità (liquidity management tools, “LMT”);
chiarire le norme applicabili ai GEFIA che delegano le proprie funzioni a terzi;
prevedere la possibilità di un accesso ai servizi di depositario di FIA su base transfrontaliera;
specificare le informazioni che i GEFIA e i gestori di OICVM devono condividere con gli investitori.

1. FIA che concedono prestiti

In primo luogo, la AIFMD 2 introduce una disciplina armonizzata a livello europeo dell’attività di concessione di prestiti da parte dei FIA[2]. A tal proposito, la AIFMD 2 definisce i “FIA concedenti prestiti” come i FIA “la cui strategia di investimento consista principalmente nel concedere prestiti oppure i cui prestiti abbiano un valore nozionale che rappresenti almeno il 50% del suo patrimonio netto”.

A livello strutturale la AIFMD 2 prevede che i FIA che concedono prestiti debbano essere costituiti in forma chiusa, salvo ricorrano alcune specifiche condizioni, quali: (i) l’adozione di un sistema di gestione del rischio di liquidità compatibile con la strategia di investimento e la politica di rimborso del FIA; (ii) la garanzia di un trattamento equo degli investitori; (iii) la soggezione alla vigilanza delle autorità competenti dello Stato membro di origine del GEFIA.

Tra le norme applicabili ai FIA che concedono prestiti introdotte dalla AIFMD 2 si segnalano in particolare:

il divieto per i GEFIA di gestire FIA che concedono prestiti al solo scopo di venderli a terzi (c.d. strategia originate-to-distribute);
l’obbligo per i GEFIA che gestiscono FIA che concedono prestiti di implementare politiche, procedure e processi efficaci per la concessione degli stessi, nonché per la valutazione del rischio di credito e il monitoraggio del portafoglio di crediti. Tali politiche, procedure e processi dovranno essere riesaminati periodicamente con cadenza almeno annuale. A tal riguardo, è stato specificato che le suddette previsioni non trovano applicazione con riferimento all’erogazione da parte di un FIA di un c.d. “Prestito di azionista” ovvero “Shareholder Loan”, per tale intendendosi “un prestito concesso da un FIA a un’impesa nella quale detiene, direttamente o indirettamente, almeno il 5% del capitale o dei diritti di voto e che non può essere venduto a terzi indipendentemente dagli strumenti di capitale detenuti dal FIA nella stessa impresa”;
con riferimento alla gestione dei rischi connessi alla concessione di prestiti da parte dei FIA, la AIFMD 2 modifica l’art. 15 dell’AIFMD al fine di prevedere che il valore nozionale dei prestiti concessi dal FIA a imprese finanziarie[3], FIA e OICVM non possa superare, per ogni singolo prenditore del finanziamento, la soglia del 20% del capitale del FIA.

Tale limite si applica entro un periodo di 24 mesi dalla data di prima sottoscrizione di quote/azioni del FIA o il minor periodo specificato nel regolamento di gestione (o nei documenti costitutivi o nel prospetto) del FIA (termine prorogabile in circostanze eccezionali per non più di 12 mesi, subordinatamente all’approvazione da parte delle autorità competenti del GEFIA dietro presentazione di apposito piano di investimento); tale limite, inoltre, cessa di essere applicato quando il GEFIA inizi a vendere attività del FIA per rimborsare le quote/azioni nell’ambito della liquidazione dello stesso ed è temporaneamente sospeso (per non più di 12 mesi) se il capitale del FIA è aumentato o ridotto;
in relazione alla leva finanziaria del FIA, la AIFMD 2 prevede che questa non debba essere superiore al 175% in caso di FIA aperti e al 300% in caso di FIA chiusi, fatto salvo il caso in cui le attività del FIA concedente prestiti consistano unicamente nel concedere “Prestiti di azionista” a condizione che il valore nozionale di tali prestiti non superi il 150% del capitale del FIA;
per evitare fenomeni di moral hazard e mantenere la qualità generale del credito per i prestiti concessi dai FIA, sono altresì previsti alcuni meccanismi di ritenzione del rischio nel caso in cui i prestiti siano successivamente trasferiti a terzi. In tale circostanza la AIFMD 2 individua un obbligo del FIA che concede prestiti di trattenere presso di sé il 5% del valore nozionale dei prestiti concessi (c.d. risk retention rule):

(i) fino alla scadenza del prestito, per i prestiti la cui scadenza ha un termine massimo di otto anni, ovvero per i prestiti concessi ai consumatori indipendentemente dalla loro scadenza;

(ii) per un periodo di almeno otto anni per gli altri prestiti. Tuttavia, tale requisito non si applica se, inter alia: (x) il GEFIA, nell’ambito della liquidazione del FIA, inizi a vendere attività di quest’ultimo al fine di rimborsare le quote/azioni; (y) la cessione del prestito sia necessaria per consentire al GEFIA di attuare la strategia di investimento del FIA nel migliore interesse degli investitori; o (z) la cessione del prestito sia dovuta ad un peggioramento del rischio associato al prestito e l’acquirente venga informato di tale peggioramento all’atto del trasferimento dello stesso.

Al fine di evitare l’insorgere di conflitti di interesse, l’AIFMD 2 prevede che i FIA non possano concedere prestiti a: (i) il GEFIA e il suo personale; (ii) il depositario del FIA e i soggetti cui il depositario ha delegato funzioni; (iii) un soggetto cui il GEFIA ha delegato funzioni; (iv) un soggetto appartenente allo stesso gruppo del GEFIA, fatta eccezione per specifici casi.

Relativamente ai prenditori dei prestiti concessi dal FIA, la AIFMD 2 prevede che gli Stati membri possano vietare ai FIA di concedere prestiti nel proprio territorio ai consumatori (senza pregiudizio alla commercializzazione nell’UE di FIA che concedono prestiti ai consumatori o che esercitano attività di gestione dei crediti concessi a consumatori). Diversamente, qualora sia consentito ai FIA di concedere prestiti a consumatori, questi saranno soggetti alla Direttiva 2008/48/CE sul credito al consumo e alla Direttiva (UE) 2021/2167 sui gestori e acquirenti di crediti.

2. Informazioni da fornire in sede di autorizzazione

In merito alle informazioni da fornire alle autorità competenti in fase di autorizzazione del GEFIA alla gestione di FIA, la AIFMD 2 modifica l’art. 7 AIFMD richiedendo al GEFIA di fornire alle autorità competenti, inter alia, le seguenti informazioni aggiuntive:

con riferimento alle persone che conducono di fatto l’attività del GEFIA:
una descrizione del ruolo, del titolo e del livello di responsabilità;
l’ammontare di tempo dedicato all’attività;
una descrizione delle risorse umane e tecniche che sostengono l’attività di tali persone;
la denominazione legale e il codice identificativo giuridico pertinente del GEFIA;
con riferimento alle modalità adottate per delegare e subdelegare a terzi le funzioni almeno le seguenti informazioni:
per ciascun delegato la denominazione legale e il codice identificativo pertinente, la giurisdizione in cui è stato istituito e, se del caso, la sua autorità di vigilanza;
una descrizione dettagliata delle risorse umane e tecniche che il GEFIA utilizza per svolgere i compiti quotidiani di gestione del portafoglio o del rischio nell’ambito del GEFIA e per monitorare l’attività delegata;
per ciascuno dei FIA che il GEFIA gestisce o che intende gestire una breve descrizione della funzione di gestione del rischio e/o del portafoglio delegata, specificando se tale delega equivale ad una delega parziale o totale;
una descrizione delle attività periodiche di due diligence svolte dal GEFIA per monitorare l’attività delegata.

Analogamente a quanto previsto per i GEFIA, la AIFMD 2 modifica altresì l’art. 7 della Direttiva UCITS stabilendo corrispondenti obblighi informativi che i gestori di OICVM devono soddisfare al fine di ottenere l’autorizzazione allo svolgimento dell’attività di gestione dalle autorità competenti.

3. Strumenti di gestione della liquidità

La AIFMD 2 modifica altresì la disciplina relativa ai LMT stabilendo che i GEFIA di FIA di tipo aperto e i gestori di OICVM, al fine di far fronte ad eventuali pressioni per i rimborsi in condizioni di stress di mercato, selezionino e includano nel regolamento (o nei documenti costitutivi) del FIA/OICVM almeno due LMT, di cui all’allegato V della AIFMD e all’allegato II bis della Direttiva UCITS[4], che risultino idonei in relazione alla strategia di investimento perseguita, al profilo di liquidità e alla politica di rimborso del FIA o dell’OICVM gestito.

In relazione ai LMT, i GEFIA e i gestori di OICVM attuano, da un lato, politiche e procedure dettagliate per l’attivazione e la disattivazione degli stessi, da comunicare alle autorità competenti dello Stato membro di origine del GEFIA o dell’OICVM e, dall’altro, modalità operative per il loro utilizzo.

Ai sensi dell’art. 16, para. 2 quinquies della AIFMD, come modificata dalla AIFMD 2, il GEFIA è altresì tenuto ad informare l’autorità competente del suo Stato membro di origine laddove (i) attivi o disattivi la sospensione delle sottoscrizioni, dei riacquisti e dei rimborsi; (ii) attivi o disattivi qualsiasi altro strumento di gestione della liquidità secondo modalità che non rientrano nel normale svolgimento dell’attività previsto dal regolamento (o dai documenti costitutivi) del FIA.

4. Delega di funzioni

In merito alla disciplina sulla delega di funzioni di GEFIA e gestori di OICVM, la AIFMD 2 fornisce due importanti precisazioni:

da un lato, chiarisce che le norme in materia di delega previste dalla AIFMD e dalla Direttiva UCITS si applicano non solo a tutte le funzioni elencate rispettivamente all’allegato I della AIFMD e all’allegato II della Direttiva UCITS, ma anche all’elenco di servizi ausiliari previsti rispettivamente all’art. 6, para. 4 della AIFMD e all’art. 6, para. 3 della Direttiva UCITS, i quali sono stati modificati al fine di ricomprendervi anche l’amministrazione di benchmark e, per i soli GEFIA, anche l’attività di gestione dei crediti[5];
dall’altro, specifica che non si applicano le disposizioni in materia di delega di funzioni nell’ipotesi in cui la commercializzazione di FIA o OICVM sia svolta da uno o più distributori che agiscono per proprio conto, a prescindere da eventuali accordi di distribuzione tra il GEFIA o il gestore di OICVM e il distributore.

La AIFMD 2, riconosciute l’utilità sottesa alla delega di funzioni e l’importanza della condivisione di informazioni aggiornate con le autorità di vigilanza sui principali elementi degli accordi di delega, interviene sull’art. 24 della AIFMD, introducendo l’obbligo per i GEFIA di comunicare regolarmente alle autorità competenti informazioni sugli accordi di delega di gestione del portafoglio o di gestione del rischio. I GEFIA devono pertanto comunicare in relazione a ciascun FIA gestito e a norma del nuovo art. 24, para. 2, lett. d) AIFMD, inter alia:

il nominativo dei delegati, il loro domicilio o sede legale ed eventuali legami con il GEFIA;
il numero delle risorse umane equivalenti a tempo pieno impiegate dal GEFIA per lo svolgimento dei compiti quotidiani di gestione del portafoglio o del rischio;
elenco e descrizione delle attività delegate;
importo e percentuale delle attività delegate;
il numero e le date dei riesami periodici del GEFIA per monitorare l’attività delegata;
data di inizio e scadenza dell’accordo di delega.

Obblighi di segnalazione analoghi a quelli appena menzionati si applicano ai gestori di OICVM che delegano le funzioni di gestione del portafoglio o di gestione del rischio secondo quanto previsto dal nuovo art. 20 bis della Direttiva UCITS, come introdotto dalla AIFMD 2.

5. Disposizioni in materia di depositario di FIA

Tra le principali novità introdotte dalla AIFMD 2 in tema di depositari di FIA, di fondamentale importanza è la modifica dell’art. 21 della AIFMD che attribuisce allo Stato membro di origine di un FIA UE[6] la facoltà di autorizzare la nomina di un depositario situato in uno Stato membro diverso rispetto allo Stato membro di origine del FIA. Si segnala tuttavia che, al fine della suddetta nomina, devono essere rispettate le seguenti condizioni:

la richiesta di nomina di un depositario stabilito in un altro Stato membro sia giustificata dalla mancanza nello Stato membro di origine del FIA di servizi di depositario idonei a soddisfare efficacemente le esigenze del FIA;
nel mercato dei depositari nazionali dello Stato membro di origine del FIA, l’importo aggregato delle attività affidate a fini di custodia per conto di FIA non superi i 50 miliardi di Euro.

Fermo restando quanto precede, le autorità competenti permettono la nomina di un depositario stabilito in un altro Stato membro solo dopo aver effettuato una valutazione caso per caso della mancanza di pertinenti servizi di depositario nello Stato membro di origine del FIA, tenendo conto della strategia di investimento del FIA.

6. Informativa agli investitori

La AIFMD 2 modifica da ultimo l’art. 23 AIFMD relativo alle informazioni che i GEFIA devono mettere a disposizione degli investitori prevedendo che, in aggiunta alle informazioni concernenti ciascuno dei FIA UE che gestiscono e ciascuno dei FIA che commercializzano in UE attualmente oggetto di comunicazione, siano fornite prima dell’investimento, inter alia, informazioni circa:

la denominazione del FIA;
le condizioni relative all’utilizzo dei LMT selezionati;
le commissioni, gli oneri e le spese che sono a carico del GEFIA in relazione al funzionamento del FIA e che devono essere direttamente o indirettamente attribuiti al FIA.

In aggiunta a quanto precede, la AIFMD 2 prevede altresì che i GEFIA, per ogni FIA UE che gestiscono e per ogni FIA che commercializzano nell’UE, comunichino periodicamente agli investitori:

informazioni sulla composizione del portafoglio dei prestiti concessi;
su base annuale, tutte le commissioni, gli oneri e le spese che sono stati direttamente o indirettamente a carico degli investitori;
su base annuale, informazioni su qualsiasi impresa madre, impresa figlia o società veicolo utilizzata in relazione agli investimenti del FIA dal GEFIA o per conto del GEFIA.

Next steps

Gli Stati membri dovranno recepire e applicare la AIFMD 2 entro il 16 aprile 2026, salvo alcune disposizioni relative agli obblighi di segnalazione in materia di delega di funzioni nei confronti delle autorità nazionali competenti in capo ai gestori di FIA e OICVM (ex art. 24 AIFMD e art. 20 bis Direttiva UCITS) che saranno applicabili dal 16 aprile 2027.

Infine, si segnala che, in virtù delle disposizioni previste dalla AIFMD 2, l’ESMA dovrà elaborare norme tecniche di regolamentazione e attuazione, che dovranno poi essere adottate dalla Commissione, al fine di specificare, inter alia:

i requisiti che un FIA concedente prestiti deve rispettare per poter mantenere una forma aperta (deadline: 16 aprile 2025);
le caratteristiche degli strumenti di gestione della liquidità sia in relazione ai FIA che agli OICVM (deadline: 16 aprile 2025);
i dettagli delle informazioni, il formato e le norme relative ai dati per le segnalazioni in materia di delega di funzioni che i gestori devono comunicare alle autorità competenti ex art. 24 AIFMD e art. 20 bis Direttiva UCITS (deadline: 16 aprile 2027).

[1] Oltre alla AIFMD 2, il pacchetto per l’Unione dei mercati dei capitali presentato dalla CE includeva anche: (i) una proposta legislativa di modifica del Regolamento (UE) 2015/760 sui Fondi di investimento europei a lungo termine, confluita nel Regolamento (UE) 2023/606 del 15 marzo 2023; (ii) una proposta legislativa per introdurre un Punto Unico di Accesso Europeo (ESAP) per le informazioni finanziarie e legate alla sostenibilità sulle imprese e sui prodotti finanziari, confluita nel Regolamento (UE) 2023/2859 del 13 dicembre 2023; e (iii) una proposta legislativa per la modifica del Regolamento sui Mercati degli Strumenti Finanziari (MiFIR), confluita nel Regolamento (UE) 2024/791 del 28 febbraio 2024.

[2] La definizione di norme comuni per la creazione di un mercato interno efficiente per la concessione di prestiti da parte dei FIA era stata già precedentemente qualificata dalla CE, con comunicazione del 24 settembre 2020, come obiettivo chiave per l’Unione dei mercati di capitali.

[3] Come definite dall’art. 13, punto 25 della Direttiva 2009/138/CE, i.e. (i) un ente creditizio, un ente finanziario o un’impresa di servizi ausiliari; (ii) un’impresa di assicurazione, un’impresa di riassicurazione o una società di partecipazione assicurativa; (iii) un’impresa di investimento o un ente finanziario; (iv) una società di partecipazione finanziaria mista.

[4] L’elenco dei LMT a disposizione dei FIA e degli OICVM è il seguente: (1) sospensione delle sottoscrizioni, dei riacquisti e dei rimborsi; (2) restrizioni al rimborso; (3) proroga dei termini di preavviso; (4) commissioni di rimborso; (5) oscillazione dei prezzi; (6) doppia tariffazione; (7) prelievo anti diluizione; (8) rimborsi in natura; (9) conti side pocket. A tal riguardo, si specifica che (i) il GEFIA o il gestore di OICVM non potranno selezionare dalla predetta lista esclusivamente gli strumenti di cui ai punti (5) e (6); e che (ii) lo strumento di cui al punto(8) potrà essere attivato soltanto per far fronte ai rimborsi richiesti da investitori professionali e se il rimborso in natura corrisponde a una quota proporzionale delle attività detenute dal FIA o dall’OICVM.

[5] A tal proposito si segnala altresì che la AIFMD 2 ha esteso il perimetro dei servizi ausiliari ricomprendendovi qualsiasi altra funzione o attività prestata in favore di terzi che sia già svolta dai GEFIA e dalle società di gestione di OICVM in relazione ai FIA e agli OICVM gestiti da stessi, purché sia adeguatamente gestito ogni potenziale conflitto di interessi.

[6] Intendendosi per FIA UE: (i) un FIA autorizzato o registrato in uno Stato membro secondo la normativa nazionale applicabile; oppure (ii) un FIA che non sia autorizzato o registrato in uno Stato membro, ma abbia la sede legale e/o la sede amministrativa principale in uno Stato membro.

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