A cura di Francesca Isgrò, Claudio Costantino e Giorgia Paris
Come noto, per partecipare ad una gara pubblica indetta ai sensi del D.Lgs. 31 marzo 2023, n. 36 (di seguito, “Codice Appalti”), gli operatori economici devono dichiarare la sussistenza dei requisiti di ordine generale, anche detti “requisiti di moralità”.
Nella vigenza della disciplina di cui all’articolo 80 del D.Lgs. 50/2016, erano previste due tipologie di cause di esclusione, rispettivamente definite come “obbligatorie” e “facoltative”. Tale distinzione aveva ingenerato l’equivoco per il quale, al ricorrere delle ipotesi di esclusione c.d. “facoltativa”, la stazione appaltante, anche a fronte dell’accertamento della sussistenza dei presupposti indicati dalla norma, potesse comunque decidere di non disporre “l’espulsione” dell’operatore economico dalla procedura, nell’esercizio della propria discrezionalità amministrativa.
Con l’approvazione del nuovo Codice Appalti, il Legislatore ha ricompreso la disciplina delle cause di esclusione agli articoli da 94 a 98, distinguendole in “automatiche” e “non automatiche” a seconda del margine di discrezionalità riconosciuto alla stazione appaltante nell’apprezzamento della sussistenza dei presupposti determinanti l’espulsione.
Orbene, nei casi di esclusione automatica di cui all’articolo 94 (tra cui la condanna dell’operatore economico con sentenza definitiva o decreto penale di condanna divenuto irrevocabile per uno dei reati indicati dalle lettere da a ad h), la stazione appaltante è obbligata a estromettere l’impresa concorrente, non godendo di alcun margine di discrezionalità; invece, nelle ipotesi di esclusione non automatica di cui all’articolo 95 e, in particolare, in presenza di un “illecito professionale grave” (cfr. articolo 95, comma 1, lett. e), la stazione appaltante è tenuta anzitutto a valutare discrezionalmente se tale condotta sia tale da rendere dubbia l’integrità ed affidabilità dell’operatore e, in caso positivo, procedere con la relativa esclusione.
Rispetto a tale ultima ipotesi, il D.lgs. n. 50/2016 non tipizzava le fattispecie di “illecito professionale”, né i criteri per la loro valutazione, tanto che la giurisprudenza aveva qualificato la relativa nozione come “condotta, collegata all’esercizio dell’attività professionale, contraria ad un dovere posto da una norma giuridica sia essa di natura civile, penale o amministrativa” (cfr. Consiglio di Stato, Sezione IV, sentenza 16 gennaio 2023, n. 503), alla stregua di un “concetto giuridico indeterminato” (cfr. ex multis, T.A.R. Campania, Sezione I, sentenza 29 luglio 2021, n. 5354).
Con il nuovo Codice Appalti, invece, il Legislatore ha indicato in modo tassativo le fattispecie che costituiscono “gravi illeciti professionali”, nonché i mezzi di prova adeguati a dimostrarli.
In particolare, il comma 2 dell’articolo 98 del Codice Appalti (dedicato proprio all’illecito professionale grave) individua le tre condizioni al ricorrere delle quali la stazione appaltante procede con l’esclusione e precisamente: i. la sufficienza degli elementi presi in considerazione, che devono poter essere qualificabili come grave illecito professionale; ii. l’idoneità dell’illecito ad incidere sull’affidabilità e integrità dell’operatore; iii. l’adeguatezza dei mezzi di prova.
Quanto ai “mezzi di prova adeguati”, l’articolo 98, comma 6, prevede che:
- la “contestata” commissione dei reati che comporterebbero l’esclusione automatica in caso di condanna con sentenza definitiva, elencati dall’articolo 94, comma 1, può essere provata tramite gli atti di esercizio dell’azione penale ex articolo 407-bis, comma 1, c.p.p., il decreto che dispone il giudizio ex articolo 429 c.p.p., o eventuali provvedimenti cautelari reali o personali emessi dal giudice penale, la sentenza di condanna non definitiva, il decreto penale di condanna non irrevocabile, la sentenza non irrevocabile di applicazione della pena su richiesta ex articolo 444 c.p.p..;
- la “contestata o accertata” commissione dei reati elencati nel comma 5, lettera h, del medesimo articolo 98, invece, può essere dimostrata con “la sentenza di condanna definitiva, il decreto penale di condanna irrevocabile, la condanna non definitiva, i provvedimenti cautelari reali o personali, ove emessi dal giudice penale”.
Dall’analisi della normativa riportata, ne discende che la mera “iscrizione nel registro degli indagati” non assume rilievo ai fini della prova della sussistenza del “grave illecito professionale”, come peraltro confermato dall’articolo 335 bis c.p.p., ove si stabilisce che tale provvedimento non può, da solo, determinare effetti pregiudizievoli per la persona alla quale il reato è attribuito. Sul punto, l’Autorità Nazionale Anticorruzione, nella Delibera n. 397 del 6 settembre 2023, ha chiarito che «l’iscrizione dell’operatore economico nel registro degli indagati ex articolo 335 c.p.p., in quanto non espressamente citata nel comma 6 dello stesso articolo 98, tra i mezzi adeguati di prova, non può formare oggetto di valutazione ai fini della sussistenza di un illecito professionale grave, tenuto anche conto del principio di tassatività sancito dall’articolo 95, comma 1, lett. e)».
Preme sottolineare che, a fronte dei provvedimenti di cui al comma 6, sussiste comunque un onere motivazionale da parte della stazione appaltante tanto più intenso quanto risulta meno “stabile” il relativo provvedimento e, ciò, in quanto la portata dimostrativa di una sentenza di condanna è ben maggiore rispetto ai provvedimenti a questa prodromici, nonché a quelli di natura cautelare.
Proprio con riguardo all’esclusione per “grave illecito professionale”, il T.A.R. Campania, sulla base del dettato dell’articolo 96, comma 2, del Codice Appalti, ha rilevato che l’operatore non può essere estromesso dalla procedura qualora si verifichino le seguenti condizioni cumulative:
- “il concorrente abbia adottato misure di self cleaning sufficienti a dimostrare la propria affidabilità… [tra cui] aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall’illecito; aver chiarito i fatti e le circostanze in modo globale collaborando attivamente con le autorità investigative; aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti”;
- “nel caso in cui la causa di esclusione si sia verificata prima della presentazione dell’offerta, [l’operatore] abbia indicato eventuali misure di self cleaning, ovvero la impossibilità di tale tempestiva adozione ma vi provveda in seguito; 2) qualora la causa di esclusione si verifichi successivamente alla presentazione dell’offerta, l’operatore adotti tali misure di self cleaning” (T.A.R. Campania, Napoli, Sezione V, sentenza 14 marzo 2024, n. 1733).
Dunque, la stazione appaltante deve vagliare “in astratto l’attitudine dei fatti storici e delle imputazioni come potenziali elementi di rottura del rapporto fiduciario, verificando in concreto che i procedimenti pendenti incidano in senso negativo, alla stregua di un giudizio prognostico, anche in merito alla procedura di gara in questione, a tal fine valutando ogni circostanza del caso (Consiglio di Stato, Sezione III, sentenza 9 maggio 2023, n. 4669; T.A.R. Piemonte, sentenza 22 novembre 2023, n. 932) nonché valutare le predette misure self cleaning, con specifico riferimento alla tempestività della loro assunzione e la loro sufficienza a ristabilire la fiducia (articolo 96, comma 6)” (cfr. T.A.R. Campania n. 1733/2024 cit.), facendo precedere l’eventuale esclusione da motivata valutazione anche con riferimento a questi elementi.
Parimenti, sulla medesima quaestio iuris, il T.A.R. Sardegna ha inteso precisare che, nonostante le novità normative, è comunque rimasta immutata “la natura del potere dell’amministrazionedi valutazione circa l’idoneità dell’illecito professionale a incidere sull’affidabilità dell’operatore economico” e che la sanzione dell’esclusione rimane legata a valutazioni discrezionali della stazione appaltante, la quale è tenuta a motivare sull’idoneità dei mezzi di prova “a incidere sulla affidabilità e sull’integrità dell’offerente”(cfr. T.A.R. Sardegna, Sezione I, sentenza 11 marzo 2024, n. 204).
In particolare, nel valutare la legittimità del provvedimento espulsivo, il T.A.R. ha ricordato che il giudice amministrativo non può sostituire la propria valutazione a quella della stazione appaltante, potendo censurare la decisione di quest’ultima solo per eccesso di potere, ossia per “evidenti e macroscopici vizi di illogicità, contraddittorietà, erroneità ed irragionevolezza” (T.A.R. Sardegna, n. 204/2024 cit.) e ciò anche alla luce del principio della fiduciadi cui all’articolo 2 del Codice Appalti, il quale valorizza l’autonomia decisionale della stazione appaltante in chiave di funzionalizzazione verso il miglior risultato possibile.
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